九十七年度台上字第八七號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：97 年 01 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台上字第八七號上　訴　人　乙○○ 甲○○ 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月五日第二審更審判決（九十四年度上重更㈡字第一九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第二九二二號），提起上訴（甲○○部分，係經原審法院依職權逕送審判，視為已提起上訴），本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定：上訴人乙○○係台北縣金山鄉磺港籍「新生號」漁船之實際上船主（登記所有人為乙○○之配偶楊麗雲），與上訴人甲○○及謝明強（乙○○之弟）、方金濤、鄧清池、李明順、黃政雄、方立基，和大陸地區人民羅偉良、曾祖光、張文龍、招展華、曹國新、朱達平（綽號阿平），以及日本國籍之石井篤司（按：鄧清池、謝明強、曾祖光、李明順、黃政雄等人，經日本福岡地方法院第二刑事部於平成十二年三月二十九日判處鄧清池有期徒刑十三年及罰金四百萬圓〈以下稱圓者，均指日幣〉、謝明強無期徒刑及罰金八百萬圓、曾祖光有期徒刑十年及罰金三百萬圓；於平成十三年一月二十二日判處李明順有期徒刑七年及罰金二百萬圓；於平成十三年一月十七日判處黃政雄有期徒刑七年及罰金二百萬圓）等人，基於共同自公海上運送第二級毒品安非他命走私至日本國販售以謀圖利潤之犯意聯絡，先由甲○○、方金濤二人於民國（以下除註明日本國平成年號者外，均同）八十八年八月二十日至同年月二十六日，取道香港先與朱達平聯繫接運毒品事宜後，於次（二十一）日再轉往日本國，由招展華、曹國新接待，共同至日本國鹿兒島海岸勘查適合接運毒品上岸之地點。嗣因發現該處地點雖甚理想，然不能停靠漁船，僅適於以橡皮艇接駁毒品上岸，故甲○○、方金濤二人於同年月二十六日返台後，即由方金濤於八十八年九月初，至位於基隆市○○○路二一四之十號「北海釣具行」，分別以新台幣（下同）六萬四千元、三萬四千元之價格，訂購橡皮艇一艘及船外機一具。迨同年九月十四日橡皮艇製作完成，方金濤於當日下午一時許，至「北海釣具行」付清尾款七萬八千元後，要求該釣具行不知情之負責人蔡川松駕車將橡皮艇及船外機運送至台北縣金山鄉○○○路六十六巷四弄二十四號謝明強住處一樓車庫，交付給謝明強收受。同年九月十九日，方金濤依甲○○之指示，至香港會晤朱達平，轉告其等所勘查之日本國鹿兒島海邊現場人少，附近沒有住家且晚上很暗，附近還有無人島，是走私安非他命的理想地點等情。朱達平同意在該處地點走私安非他命，並從身上取出港幣一紙（紙鈔上中間橫寫29、6，另在其旁書寫有38.30、124.40字樣，意為二十九日下午六點，在北緯三十八度三十分及東經一百二十四度四十分處交貨），撕為兩半，以其中半張港幣紙鈔交付方金濤帶回台灣，作為在前述公海地點交付安非他命之信物。方金濤於九月二十二日返台後，隨即於翌（二十三）日將半張紙幣交給乙○○。同年月二十四日曾祖光從香港搭船至澳門，再從澳門搭乘澳門航空班機入境來台，九月二十五日，依「楊先生」電話指示，搭計程車至台北縣金山鄉磺港，與乙○○、鄧清池、李明順、黃政雄、謝明強等人會面。乙○○、謝明強等人先將橡皮艇、船外機運至「新生號」船上，乙○○並協助處理漁船出海前之事務，同時將半張港幣紙鈔交給謝明強轉交鄧清池保管。同（二十五）日下午二時許，船長鄧清池、甲板員李明順、機關長謝明強及曾祖光、廚房人員黃政雄等人共同駕駛「新生號」漁船（總重量八八點二九噸）自台北縣金山鄉磺港漁港報關出海，出海後數日間，乙○○並曾數度以電話與鄧清池聯繫，關切海上天候及航行狀況。九月二十九日下午五時許，船行至北緯三十八度四十分、東經一百二十五度附近之前述約定會合處黃海公海海域，與某不知船名、船籍之鐵殼船接觸，鄧清池將半張港幣紙鈔交給曾祖光，由曾祖光與該船上人員核對該紙鈔無誤後，即自該船上接駁搬運二十八只紙箱至新生號漁船上，該批紙箱二十八只中裝有五百六十只塑膠袋，其中裝有第二級毒品安非他命興奮劑即含有甲苯氨基丙烷鹽酸鹽之白色結晶約五百六十五公斤，李明順與謝明強、黃政雄、曾祖光一同將上開紙箱搬運至新生號漁船之餐廳，開啟紙箱，認知白色結晶為安非他命興奮劑等違禁藥物。謝明強等人隨即將裝有安非他命之塑膠袋塞入於事先備妥之二十八個運動提袋內後，搬入新生號漁船後部甲板下方之隱密房間內，將船駛進日本國。方金濤則於九月二十八日搭機趕赴日本國，準備在事先勘查之鹿兒島海邊接運，且於九月二十九日以電話與在台灣之乙○○聯繫，詢問「新生號」是否已接運安非他命妥當。甲○○於九月三十日接獲方金濤自日本國所打電話後，隨即致電香港之朱達平，告以方金濤已與朱達平派遣之人在日本國接頭，但似有二名疑為日本國警察在後跟監等語。迨至同年十月三日晚間九時許，「新生號」漁船駛至北緯三十一度二十分、東經一百三十度十分即日本國九洲鹿兒島縣川邊郡笠灣町秋目灣日本國海域，方金濤等人亦已駕車到達該處海邊接應，謝明強等人旋即將內裝安非他命約五百六十五公斤之運動提袋裝載至二艘橡皮艇，同晚九時二十分左右，自「新生號」漁船接駁駛向同番地附近海岸邊靠岸後將安非他命運上陸卸貨，經埋伏在旁之日本國警方人員查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前牽連犯之規定，從一重論處上訴人甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品罪刑（各處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。惟查㈠、刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」該規定本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令其辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。本件原審採為判決基礎之重要證據即共同正犯（下稱共犯）方金濤、方立基、石井篤司於日本國警檢機關之陳述、「日本警方偵辦『方金濤走私毒品案』聯合搜查小組調查筆錄摘要」中共犯之供述（即偵字第一二０五八號卷第四十六至五十三頁所載）、日本警察廳藥物對策課監控報告（見原判決第十九頁倒數第六行至第二十頁第四行，此證物係引自偵字第一二０五八號卷第六十八頁之案情明細表），於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向上訴人等宣讀或告以要旨（見原審更㈡卷第一一二至一一七頁），而逕採為認定上訴人等犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、證人必須到庭以言詞陳述，始得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或為其判斷之意見，其本身無從依直接審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第一百五十五條第二項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據。原判決雖引用法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）「對象方金濤行動蒐證工作報告表」，用以證明方金濤至「北海釣具行」，向案外人蔡川松訂購橡皮艇及船外機，並由蔡川松駕車將橡皮艇及船外機送至謝明強住處車庫交付等情（見原判決第二十頁，理由二之㈣之４）；以及方金濤於八十八年八月二十七日至乙○○、甲○○家之情形（見原判決第二十三頁第十四行至第二十四頁第十行，理由二之㈣之７），資以認定方金濤向案外人蔡川松訂購橡皮艇及船外機後送至謝明強住處車庫交付，以及方金濤係秉甲○○之命前往乙○○住處，交付乙○○因提供「新生號」漁船充當運輸毒品工具之前金，並向其報告走私地點實地勘查情形等重要事實。然前開報告（見外放市調處證物編號證據五）填報單位為「仲志成」，究係填報人員親自耳聞目睹之情形而作成？抑根據其他承辦人員轉述始成？原審未傳訊仲志成到庭以言詞陳述，依直接審理方式加以調查，原判決遽採該報告所述，資為上訴人等論罪之證據，揆諸上揭說明，自屬於法有違。㈢、乙○○否認參與犯罪，原判決事實欄雖記載「同年月二十四日曾祖光從香港搭船至澳門，再從澳門搭乘澳門航空（班機）入境來台，九月二十五日，依『楊先生』電話指示，搭計程車至台北縣金山鄉璜港，與乙○○、鄧清池、李明順、黃政雄、謝明強等人會面」等語（見原判決第二頁倒數第五至二行），並於判決理由記載「李明順與謝明強、黃政雄一同前往新生號之實質所有人、住在同港附近之乙○○家中，與船長、曾祖光、擔任在黑瀨海岸收受興奮劑之方金濤等人會面」等旨（見原判決第七頁第十九至二十一行），資為其認定乙○○於曾祖光等人出海前，曾在其家中，與曾祖光等人見面會商，而有犯意聯絡，應負共同正犯責任之論據之一。然其於判決理由，另引述曾祖光於平成十一年十月十一日日本國警詢之供詞，略稱：九月二十五日，伊依楊先生之指示，在搭計程車往基隆途中，他又打電話來，說一個港名的地名，要我過去，我把手機交給司機，請他幫忙帶我去，途中沒有去什麼人家裡。下了計程車，立刻就有人從停在一旁的漁船過來，跟我說：「你是香港來的嗎？」我心想是來接我的人，就回答：「對」，他帶著我去了船上，就是我乘坐的漁船「新生號」，而叫住我的人就是鄧船長，我一上船就發現所有人都已準備好一樣，時間是當天下午三時左右等語（見原判決第十二頁第十四至十九行）。上開證言倘若可信，則曾祖光於出海前並未前往上訴人乙○○家裡，上船後始第一次與「新生號」船員見面。原判決犯罪事實之認定與其採取之曾祖光前揭證詞相互齟齬，本院前次發回意旨已指摘及此，原判決猶未釐清究明，以致瑕疵依然存在，仍屬無可維持。㈣、原判決犯罪事實固認定方金濤於八十八年九月二十八日搭機趕赴日本，準備在事先勘查之鹿兒島海邊接運，且於同年九月二十九日以電話與在台灣之乙○○聯繫，詢問「新生號」是否已接運安非他命妥當等情。然於理由內則引用偵查卷所附乙○○涉案情節對照表記載方金濤於八十九年一月十八日供謂：十月二日伊從鹿兒島旅館附近的公用電話打給船主，因其（指乙○○）未在，乃請其太太轉告「伊在車站等」，指在鹿兒島走私現場等之意，雖對其太太留言，但仍擔心十月三日下午七時，走私船到底會不會來，所以約二小時後再從公用電話打到乙○○大哥大確認，乙○○回答說，會照預定時間到等語（見原判決第二十三頁末四行至二十四頁第三行，理由二之㈣之７）。是原判決犯罪事實所指時間為同年九月二十八日，核與方金濤供述之同年十月二日已有不一。且卷附案情摘要明細（見偵字第一二０五八號卷第七十六、七十七頁），則又記載方金濤於八十八年九月二十九日及同年十月二日曾二度打電話給乙○○，惟乙○○均未接到電話等情。實情究竟如何？顯然仍有疑義。原審並未載明其證據取捨之理由，遽行判決，併有理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　一　　月十日最高法院刑事第十二庭審判長法官邵　燕　玲法官李　伯　道法官孫　增　同法官吳　　　燦法官李　英　勇本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　一　　月　十八日ｗ

最高法院九十七年度台上字第八七號

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