九十七年度台上字第八九八號｜刑事：偽造文書｜裁判日期：97 年 03 月 06 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第八九八號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　蔡清河律師上　訴　人　乙○○ 丙○○ 上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年一月九日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第四八一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一二四九八號），提起上訴，本院判決如下：主　文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○係台南縣政府建設局臨編技正，於民國八十五年三月起至八十六年五月止，奉派代理台南縣西港鄉鄉長，綜理該鄉各項業務；上訴人乙○○係台南縣西港鄉代表會主席，負責審查該鄉各項工程預算、決算及營繕工程執行之監督，均係依法令從事公務之人員。甲○○代理鄉長之前開期間夥同有權審查工程之乙○○，及無公務員身分之工程承包商即上訴人丙○○與陳金祥、黃文福等人，圖謀瓜分該鄉工程承作，乃就如原判決附表所示主管監督之營繕工程，共同基於概括犯意，謀議甲○○分得之工程指定陳金祥及黃文福承作；乙○○分得之工程則指定丙○○承作。先行由甲○○將西港鄉公所工程之規劃、設計、發包，由建設課規劃工程明細及預算經費於鄉公所之年度預算中，俟代表會通過預算再予執行。工程規劃初期，建設課應就該工程係採自行設計或委外測設方式簽請鄉長核示，若採自行設計方式，建設課人員即自行按工程需要設計並編列工程預算書。若採委外測設方式，則由鄉公所總務辦理委外測設手續，編製預算書送至鄉公所建設課審核並會簽財政及主計單位，再由鄉長核定交總務單位辦理發包之程序變更，而指定亞陽公司承包製作工程預算書，並規避新台幣（下同）五百萬元以上工程需公開招標規定，方便由特定廠商施作。甲○○即與乙○○共同運作，於八十五年三月二十七日，提出西港鄉公所前鄉長卓華民於八十三年度及八十四年度，未能經代表會通過運用之決算款五千萬元，追加編入八十五年度之追加預算，又於八十五年九月九日，將經常門之預算追減後，追加為資本門金額四千二百萬元，另於八十六年一月及二月，未經代表會審議二度動用第二預備金各二千萬元，以增加工程經費。再由甲○○命知情同有犯意聯絡之承辦人即西港鄉公所總務蔡鴻璋，以工程「為趕時效」為由簽擬，指定乙○○分得之工程由丙○○承作，甲○○分得之工程則由陳金祥或黃文福承作。並由丙○○提出其名下之華一土木包工業（下稱華一）、統勝營造有限公司（下稱統勝），及借用林先立所經營之立昇土木包工業（下稱立昇）；陳金祥提出其妻楊麗絹經營之立勝土木包工業（下稱立勝），及借用姜金堂經營之堂皇營造有限公司（下稱堂皇），暨借用陳永順經營之永祥土木包工業（下稱永祥）；黃文福提出其名下之正益土木包工業（下稱正益），及借用陳振東經營之三記營造興業有限公司（下稱三記），暨陳寶雄經營之仁中土木包工業有限公司（下稱仁中）。將起訴書附表之營繕工程以「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合方式，各由丙○○、陳金祥、黃文福負責填製，或授意填製所參與比價之工程估價單，而其中二家廠商僅具陪標性質，再將三家廠商工程估價單送交予蔡鴻璋為虛偽比價，而由蔡鴻璋於其職務上所掌之「比價記錄表」之公文書上，記載三家估價廠商，蓋上蔡鴻璋職章後，使不知情之該鄉公所開標列席、監標人員及知情之甲○○核章，憑以辦理原判決附表所列之工程發包，丙○○、陳金祥、黃文福因而與甲○○、乙○○、蔡鴻璋，共同連續將明知為不實之事實，而由蔡鴻璋登載於其職務上所掌之上開公文書（即上開「比價記錄表」），掌控西港鄉公所工程圖由丙○○、陳金祥、黃文福等三人，以接近工程底價（均在底價九成以上）或以底價相同之價錢承作，足生損害於台南縣西港鄉公共工程發包之公正性等情。因而撤銷第一審關於上訴人三人部分之判決，改判論處上訴人三人共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於事實欄認定記載：上訴人等就如原判決「附表」所示主管監督之營繕工程（原判決第二頁第五行、第三頁第十一行），為如原判決事實欄所載之犯行；於理由欄說明：……有「附表」所示西港鄉公所工程卷證影本附卷可稽（原判決第六頁第二十至二十五行）……，足見甲○○、乙○○夥同蔡鴻璋於經辦「附表」所示各該工程時（原判決第九頁第二十至二十一行）……，蔡鴻璋既係辦理「附表」所列工程比價發包之承辦人（原判決第十頁第二行）……，甲○○、乙○○與蔡鴻璋共同明知「附表」所列工程之比價（原判決第十頁第八至十行）……，如「附表」之工程均經驗收（原判決第十頁第二十二行）……，惟依「附表」記載（原判決第十頁第三十一行）等情。然稽諸原判決並無其事實及理由欄所載之「附表」，其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明俱無依據，致事實及理由欄前後之記載說明不盡一致，事實如何有欠明瞭，不足為適用法律之依據，尚有未合。㈡、犯罪事實應依證據認定，所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言。而苟積極具體證據不足，自不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎。原判決事實欄記載：……丙○○、陳金祥、黃文福各將三家廠商工程估價單送交予蔡鴻璋為虛偽比價，而由蔡鴻璋於其職務上所掌之「比價記錄表」之公文書上，記載三家估價廠商，蓋上蔡鴻璋職章後，使不知情之該鄉公所開標列席、監標人員及知情之甲○○核章，憑以辦理原判決附表所列之工程發包（原判決第三頁第六至十二行）等情，其就蔡鴻璋於「比價記錄表」之公文書上究為如何內容之登載，於事實欄所為之認定記載並非明確，不足為適用法律之依據，已有未合。又原判決認定上訴人等有前揭犯行，係依憑蔡鴻璋製作之比價紀錄表雖未扣案，然依其陳述及所提出之西港鄉公所營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序，營繕工程在五百萬元以下，應簽請鄉長核定進行比價或議價，而如原判決附表所示之工程均經驗收，有驗收紀錄在卷可憑，故蔡鴻璋「應有」製作比價紀錄表以確定得標廠商，並於比價紀錄表虛偽記載甲○○指定之廠商組合之比價結果（原判決理由欄乙、三、㈥）等情，為其主要論據之一。然原判決理由欄上開論述說明是否不足以具體證明，蔡鴻璋於「比價記錄表」之公文書上究為如何內容之登載？而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清明確認定記載。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以推測之方式為裁判之基礎，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。又刑事訴訟法施行法第七條之三雖規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。按諸法院於審理案件時，如法律修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，應適用新法，在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞證據及其例外之規定，當有其適用。原判決認定上訴人等有前揭犯行，係依憑陳金祥、黃文福、丙○○、李子江於警詢及檢察官偵查中相關之供述，為其主要論據之一。而丙○○於警詢及檢察官偵查中之供述，就甲○○、乙○○而言，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述。則丙○○於警詢及檢察官偵查中之供述，就甲○○、乙○○而言；及陳金祥、黃文福、李子江於警詢及檢察官偵查中相關之供述，就上訴人三人而言，原則上均無證據能力。乃原判決未詳予說明陳金祥、黃文福、丙○○、李子江於警詢及檢察官偵查中相關之供述，是否有刑事訴訟法上開例外得認其有證據能力之情形，逕以陳金祥、黃文福、丙○○、李子江於警詢及檢察官偵查中相關之供述，均係於九十二年九月一日刑事訴訟法修正施行前，依刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，應具有證據能力（原判決理由欄甲、二）等情，即採陳金祥、黃文福、丙○○、李子江於警詢及檢察官偵查中相關之供述，為不利上訴人三人認定之依據，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回；又原判決雖說明上訴人三人所為不構成檢察官所指，即貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪。然上訴人三人苟有如原判決事實欄所載之犯行，則彼等所為是否合乎貪污治罪條例第六條第四款等之規定，仍應調查釐清論述說明，案經發回，應併注意及之，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　三　　月　　六　　日最高法院刑事第一庭審判長法官董　明　霈法官林　茂　雄法官張　祺　祥法官賴　忠　星法官林　秀　夫本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　三　　月十三日H

最高法院九十七年度台上字第八九八號

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