最高法院九十八年度台上字第一００三號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一００三號上　訴　人　甲○○ 乙　○ 上列一人選任辯護人　羅豐胤律師洪明儒律師上　訴　人　丙○○ 選任辯護人　張玉希律師許文彬律師蕭嘉甫律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年六月五日第二審更審判決（九十七年度上更(一)字第一０七號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第四九五七號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○有其事實欄二之㈠、㈡、㈢所載之犯行，上訴人丙○○有其事實欄二之㈠所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○共同連續犯公務員對主管事務圖利罪刑；論處丙○○共同犯行使公務員登載不實文書（累犯）罪刑之判決。固非無見。惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，於民國九十年十一月七日修正構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益」，其中所稱「法令」，依立法理由說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言。自應屬與該公務員執行職務有直接關係之法令為範圍，至於其他屬公務員服務法所定有關道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，當不在其內，否則無異與上揭修法旨趣係在限縮圖利罪適用範圍相違背。原判決逕行援引公務員服務法第六條：「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於人」之規定，作為甲○○、乙○犯貪污圖利罪之法令依據（見原判決第三頁第五至七；十三行，第四頁第十五行，第六頁第六行，第五十四頁倒數第十一至十三行），適用法則尚非允洽。又既說明應適用修正後之上揭新圖利罪規定，較有利於被告（見原判決第五十四頁倒數第九至十一行），卻仍沿用修法前第一審判決所載「公務員對於主管之事務，直接圖私人不法利益罪」之舊法條文字（見原判決第五十七頁第十三、十四、十七、十八行，第五十八頁倒數第二、三、六、七行，第五十九頁第一、二行），不無判決理由矛盾之違失。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應於理由內記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。證人陳慶華於調查中供稱：「日月公司與南聯國際貿易股份有限公司簽約前，並未向台中航空站報備，台中航空站人員應該不知情」（見他字卷第一宗第一六三頁），似屬對於甲○○、乙○有利之證據，原判決未予採納，復未記載其理由，難認無判決理由欠備之違法。㈢、刑事訴訟新制採改良式當事人進行主義，並引進英美傳聞法則制度作為配套，復為使新、舊法交替能順利運作，於刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定：「修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」甲○○、丙○○接受調查之時間，係於新制施行之前，亦係依當時之法定程序進行，在審理中，已遵循司法院釋字第五八二及五九二號解釋意旨，命各居於證人地位，進行交互詰問程序，充分保障被告之訴訟防禦權，有各該筆錄在案可稽，是其等調查中之筆錄，當依上揭施行法規定，屬於合法、有效之證據。原判決則以「共同被告甲○○、丙○○於調查局中機組的陳述，係在特別可信之情況下所為，且為證明其他被告犯罪事實存否所必要，是雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，自仍得承認其有證據能力」（見原判決第十七頁倒數第十一至十五行），似認應逕行適用新法第一百五十九條之二判斷其證據能力，縱然結論相同，但立論基礎既非允當，不無瑕疵可指，足認有適用法則不當之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍具有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　二　　月　二十六　日最高法院刑事第十一庭審判長法官花　滿　堂法官黃　正　興法官陳　東　誥法官林　錦　芳法官洪　昌　宏本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　三　　月　　二　　日Ｑ

最高法院九十八年度台上字第一００三號

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