九十八年度台上字第一０三三號｜刑事：偽造文書｜裁判日期：98 年 02 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一０三三號上　訴　人　甲○○ 號選任辯護人　劉緒倫律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月十七日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一二八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵續字第九四號、九十一年度偵字第一二五七四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依修正前刑法第五十五條牽連犯及想像競合犯關係，從一重論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其如何符合傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採納告訴人台灣三菱鉛筆股份有限公司（下稱台灣三菱公司）負責人門馬正、經理張俊杰、員工林孟賢分別於警詢、偵查中之陳述為論處上訴人之犯罪依據之一（見原判決第五頁第十九至二一行）。惟前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，原判決並未敘明其符合傳聞證據例外情況之心證理由，逕採為認定上訴人犯罪之基礎，自有違證據法則，併有理由不備之違法。㈡、被告以外之人於偵查中所為證言，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，除有不得或不能令其具結情形外，必須已依法具結者，其證言始得作為證據。原判決認定上訴人有上揭犯行，依理由之說明，係以證人吳國欽於偵查時之供詞，資為犯罪之部分依據，併執為摒棄上訴人辯解之論據（見原判決第九頁第二、八至十行）。然稽之卷附筆錄，吳國欽於偵查時之陳述（見第二四四四號偵卷第七三、七四頁），未依法令其具結，依上開規定，應不得作為證據。原判決就該未經依法具結之供述，逕執為上訴人犯罪之論據，其採證難認適法。㈢、有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然違背法令。原判決事實記載上訴人明知如原判決附表所示之商標圖樣業經日商三菱鉛筆股份有限公司（下稱日商三菱公司）取得商標專用權，指定使用於筆、墨等相關商品上，且仍在專用期間內，並授權台灣三菱公司在台灣地區使用；復明知前開商標外之字樣依習慣為表示該公司授權、出品、設計用意證明之私文書，竟基於販賣及行使偽造私文書之概括犯意，於民國八十九年十二月三十日，自大陸盤商永泰興有限公司輸入表示係日商三菱公司製造之「三菱UM－151 0.38極細中性筆」（下稱三菱中性筆）仿品，另又向台灣本地之盤商購入三菱中性筆之真品，僱用不知情之陳美惠、賴楊文英，以每包摻雜仿品之方式，重新包裝後，再於包裝上黏貼虛偽標記之標帖，販售予遠百企業股份有限公司（下稱遠百公司），再由遠百公司愛買量販店台中店、吉安平等店、永福店、景美店，視業務需要向上訴人取貨並販賣予不特定之顧客等情（見原判決第二頁至第三頁第一行）。似認定上訴人係基於販賣仿冒商標商品、虛偽標記商品及行使偽造私文書之概括犯意為上揭犯行。然理由欄則說明上訴人僅成立單純一罪，併以第一審判決認定成立連續犯為未洽，執為撤銷第一審判決之部分理由（見原判決第十二頁㈣第九行），致關於上訴人有無基於連續犯之概括犯意犯罪，其事實之記載與理由之說明互相齟齬，有理由矛盾之違誤。㈣、原判決理由欄關於論罪部分，先謂上訴人係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第一項行使偽造（準）私文書罪、商標法第八十二條（原判決誤載為第八十八條）販賣仿冒商標商品罪、刑法第二百五十五條第一項虛偽標記商品罪及第二項販賣虛偽標記商品等罪名；繼謂所犯刑法第二百五十五條第一項及第二項二罪間具（修正前）刑法牽連犯之關係，從一重販賣虛偽標記商品罪處斷；又係一行為觸犯上開行使偽造（準）私文書及販賣虛偽標記商品二罪名，適用想像競合犯規定，從一重論以行使偽造（準）私文書罪（見原判決第十一頁第八行以下）。就所犯商標法第八十二條販賣仿冒商標商品罪部分，未說明與其他各罪之關係，即逕論以行使偽造（準）私文書之一罪，自有理由欠備之違法。㈤、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。依原判決上揭㈢之犯罪事實，及理由欄說明遠百公司愛買量販店台中店、吉安平等店、永福店、景美店，視業務需要向上訴人取貨，僅成立單純一罪等情（見原判決第十二頁第二行以下）。倘若無訛，似認遠百公司愛買量販店永福店及景美店亦有向上訴人取得三菱中性筆之仿冒品並販售予顧客。但卷查警方似未於該二量販店內查獲系爭仿冒品（第二四四四號偵卷第四頁、第一一三二七號偵卷第二八頁、第六五三四號偵卷第一頁），上訴人亦辯稱該二量販店所販售之三菱中性筆非仿冒品（見原審更㈠卷第十七頁），則如何可證明該二量販店出售之三菱中性筆中有摻雜仿冒品，原判決未說明其憑以認定之證據與理由，自有判決不備理由之違誤。本院前次判決發回意旨即已指明，原審猶未注意，致瑕疵仍然存在。另原判決論罪部分，將上訴人所犯商標法第八十二條之罪誤植為同法第八十八條（見原判決第十一頁第十行），亦有違誤，併予指明。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予撤銷發回。又原審判決後，刑法已修正刪除牽連犯之規定，案經發回，併應注意新舊規定之比較適用，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　二　月二十六日最高法院刑事第十二庭審判長法官石　木　欽法官洪　佳　濱法官呂　丹　玉法官段　景　榕法官黃　梅　月本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　三　　月　　六　　日Ｍ

最高法院九十八年度台上字第一０三三號

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