九十八年度台上字第一四二三號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：98 年 03 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一四二三號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　黃紫芝律師上　訴　人　乙○○ 丙○○ 丁○○ 共　　　同選任辯護人　馬在勤律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月二十六日第二審判決（九十七年度金上訴字第一四七九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二四四五三號、九十六年度偵字第九０六０號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○（原名葉文山）曾於民國八十四年間，與其前妻呂金津在高雄地區，以「高崎企業股份有限公司」為名經營「皇家互助會聯誼會」，以招攬互助會業務為由，對社會大眾招攬投資，經法院認定其違反公司法，判處有期徒刑六月確定，於八十九年九月二十七日易科罰金執行完畢，猶未知悔改。緣其於八十二年間，仿照「皇家互助會聯誼會」所創立之「大台中互助聯誼會」（下稱大台中互助會），因上開皇家互助會聯誼會於八十四年間遭檢調查獲，遂將事業重心，移至台中地區，並於八十四年間，在台中市○○路○段五二一號五樓成立「鉅眾資產管理顧問股份有限公司」（下稱鉅眾公司，登記負責人為石先武），自任總裁而實際經營該公司迄今。甲○○明知非銀行不得經營銀行業務，竟基於非法吸金之犯意，為規避「非經主管機關同意不得經營銀行業務」之限制，且避免再次違背上開公司法「不得經營公司登記範圍外之業務」，乃將大台中互助會改為由會首經營，以與其有犯意聯絡之配偶即上訴人乙○○擔任會首（前任鉅眾公司監察人），由其鉅眾公司提供場地、文書作業、計算會款等方式經營；又為避免會員搶先競標，並把標得之會金再次加入以賺取更多利息，遂規定改為以抽籤方式決定得標者（於九十五年初，復改為由鉅眾公司電腦抽籤決定得標者），使互助會會員僅能於每月存入一筆錢，並在抽籤抽中後領回自己存入之款項及加上入會期間之利息，其方法為：以每二十五人為一組，由乙○○為會首，以二年為一會期，起會第一個月，會員先將會款新台幣（下同）八千八百元（屬每月應繳之款項，原為八千二百元，利息一千八百元。因不堪重利負擔，於九十年間，改為利息一千六百元，每月繳會款八千四百元。於九十二年間，再改為利息一千二百元，每月繳八千八百元）及五千元之服務費匯至會首乙○○之金融帳戶內，供會首挪為他用。於九十年間，再與有上開犯意聯絡之上訴人丙○○（任鉅眾公司監察人）、丁○○合作，擴大業務範圍，以乙○○、丙○○、丁○○三人為會首，由會員將款項匯入彼三人於彰化銀行台中分行開立之帳戶內，第二個月起，由鉅眾公司以電腦抽籤抽中之得標者，即可領回一萬元會款及返還之四千八百元服務費後退出，不必再按月繳交死會之會款一萬元。其餘未得標之二十二位會員則繼續繳交會款八千八百元，第三個月以電腦抽籤抽中之得標者，即可領回二萬元及返還之四千六百元服務費後退出（每抽籤一次，即從前開服務費扣二百元），不必再按月繳交死會之會款一萬元。而未抽中之二十一位會員則繼續繳交會款八千八百元，依此類推，最後一期之得標者，即可領回二十四萬元後退出。鉅眾公司即以此方式，給付與本金顯不相當之利息，對外向不特定人吸收款項，誘使投資人投入資金成為會員。鉅眾公司、大台中互助會以此類似金融機構「零存整付」方式取得資金後，除利用該資金投資而分別於九十年間，設立「鉅晟建設有限公司」（資本額一億元，與鉅眾公司同址，登記負責人為乙○○）、「鉅眾百貨股份有限公司」（資本額五千萬元，登記負責人為丁○○）等多家公司外，另投資台中市「市八十商業用地」，興建大型商場（即家樂福文心店所在地）。復再經營類似銀行放款業務之行為，如欲向大台中互助會告貸者，加入為會員後，即可以會員往來名義向大台中互助會貸借款項。鉅眾公司自八十四年迄今，違法吸收資金逾八百億元等情。因而撤銷第一審關於上訴人等被訴違反銀行法無罪部分之判決，改判論處上訴人等共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪刑（甲○○累犯），固非無見。惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，必須明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。又按銀行法第一百二十五條第一項規定：「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」，係以犯罪所得達一億元以上為刑責加重之要件，而非以收受款項或吸收資金之金額多寡為其準據。本件依原判決事實欄所載，上訴人等每期除收受會款外，亦須給付電腦抽籤得標之會員會款，則原判決事實欄所載違法吸收之資金逾八百億元之金額，應非犯罪所得。究竟上訴人等違反上述銀行法之所得是否達一億元以上，原判決事實欄未明確認定記載，亦未於理由內說明上訴人等之犯罪所得已達一億元以上所憑之證據與理由，即遽以吸金逾八百億元為由，而論以銀行法第一百二十五條第一項後段之罪，顯有事實欠明及理由欠備之違法。㈡、銀行法第二十九條之一規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬者，以收受存款論。」，原判決認定上訴人等給付會員與本金顯不相當年息百分之一百六十三點六三之紅利，所為成立銀行法第二十九條之一之「收受存款論」之行為，其計算利息之方法為：每月會款八千八百元，每月付息一千二百元，年利率為百分之一百六十三點六三（即1200÷8800〤 12＝163.63％）（見原判決第十頁最後五行）。然此算法係認繳付八千八百元本金後，可按月取得一千二百元利息共十二次，此與原判決事實欄所載之事實並不相符，自有未當。㈢、原判決事實欄所載，甲○○於八十二年間創立大台中互助會，八十四年將事業重心移至台中地區，並成立鉅眾公司，以乙○○擔任會首經營類似銀行放款業務。嗣於九十年間，始與丙○○、丁○○合作，以乙○○、丙○○、丁○○為會首，繼續經營上開業務等情，如果無訛，則丙○○、丁○○就上開犯罪，應自九十年間參與犯罪時起，始應負共同正犯刑責，然原判決理由欄六，卻說明上訴人等四人就本案犯行，均為共同正犯，其事實之認定與理由說明不盡相符，有理由矛盾之違法。㈣、銀行法第一百二十五條自七十八年七月十七日起共經三次修正，七十八年七月十七日總統令修正之銀行法第一百二十五條第一項規定：「違反第二十九條第一項之規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。」、八十九年十一月一日總統令修正本條第一項：「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金。」、九十三年二月四日總統令修正本條第一項：「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」三次修正逐次提高刑責及罰金規定，則本案犯罪事實之發生及結束時點，牽涉應適用之法律及新舊法之比較，皆應予以詳細載明。原判決事實欄載「緣其於八十二年間，仿照『皇家互助會聯誼會』所創立之『大台中互助聯誼會』（下稱大台中互助會），因上開皇家互助會聯誼會於八十四年間遭檢調查獲，遂將事業重心，移至台中地區，並於八十四年間，在台中市○○路○段五二一號五樓成立『鉅眾資產管理顧問股份有限公司』（下稱鉅眾公司，登記負責人為石先武），自任總裁而實際經營該公司迄今。」、「鉅眾公司自八十四年迄今，違法吸收資金逾八百億元。」等情，對於上訴人等之犯罪行為時點僅記載自八十四年「迄今」，而未詳細敍明，事實記載有欠明瞭，亦未敍明應適用何時修正之銀行法及比較新舊法，逕行適用九十三年二月四日總統令修正公布後之銀行法第一百二十五條規定論罪科刑，顯有判決事實不明及理由不備之違法。㈤、依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，原判決以行政院金融監督管理委員會檢查局九十五年七月二十六日檢局七字第0950108070號函及其附表內容（九十四年度他字第二０四號卷㈡第十七頁），認定本案大台中互助會模式與上訴人前案高崎公司所經營之皇家互助會聯誼會模式不同，而不採上訴人無犯罪故意之辯解。另對鉅眾公司有違反銀行法之情，原審以「行政院金融監督管理委員會銀行局九十年十月二十一日銀行局㈠字第0930031322號函」（九十四年度他字第二０四號卷㈡第十九頁）為據，而對上訴人等為不利認定。惟原判決對於上開函文何以得為證據，並未予以說明，且上訴人等分別於原審以言詞及書狀表示上開函文無證據能力（見原審卷第八十三、八十六至八十九、一一九頁背面），原判決未予說明上開函文之證據能力如何，進而據為認定犯罪事實之證據之一，實有判決理由不備之違法。㈥、按民法第七百零九條之六規定：「每期標會，每一會員僅得出標一次，以出標金額最高者為得標。最高金額相同者，以抽籤定之。但另有約定者，依其約定。無人出標時，除另有約定外，以抽籤定其得標人。每一會份限得標一次。」可知，合會得標之決定，一般固以出標金額之高低而為之，但在會首、會員另有約定之情況下，得標者及標息之決定，非必以出標金額高低決之。原判決理由欄五、㈤以上訴人等人經營之大台中互助會非以出標金額最高者得標，而係由電腦抽籤決定得標者，非以出標金額決定標息，而係由會首或公司決定標息，與民法第七百零九條之六不符為由，為本件互助會違反銀行法之依據，顯與上述法律之規定不符，亦有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　三　　月　十九　日最高法院刑事第五庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官林　秀　夫法官宋　　　祺法官陳　祐　治本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　三　　月　三十　日Ｑ

最高法院九十八年度台上字第一四二三號

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