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in判決書

最高法院九十八年度台上字第一四五六號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一四五六號上　訴　人　甲○○○ 上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月四日第二審判決（九十五年度上訴字第一七三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一三０六一號、第一九三六八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○○上訴意旨略以：㈠原判決認定伊因常業詐欺犯行而獲利新台幣（下同）二十餘萬元，惟證人黃俊傑於第一審已證稱伊向黃俊傑借得二十八萬元等語。原判決未說明黃俊傑證言何以不足採，復認定二十餘萬元為伊之分紅所得，自有理由不備之違法。㈡原判決已認定伊未參與炎記冷凍食品商號部分之犯行，雖伊在優立生國際有限公司（下稱優立生公司）任職期間，曾數次以「王美秀」之名義訂貨並簽收貨物，僅該當於連續犯。又上揭行為，本屬伊之工作內容，因而換取薪資維生，應非常業犯。原判決未詳加說明，亦未敘明憑以認定伊為常業犯之證據，自有未依證據認定事實與理由不備之違誤。㈢共犯黃百卿、黃俊傑、黃俊賓為父子關係，合組詐騙集團，量刑本應較伊為重。查黃百卿經量處有期徒刑三年六月，與伊所受有期徒刑三年之宣告刑，相距僅六月，顯非相當。而原判決附表所示四十八次詐欺行為，伊僅參與六次，犯罪所得幾為黃俊傑父子囊括，伊未分得任何不法利益。原判決未具體審酌伊在全部犯罪地位與實際所得，量刑悖於比例原則、平等原則，自屬違法云云。 惟查原判決依憑證人黃俊傑、李志偉、曾明德、宋增輝、李天賜、李盛龍、溫雍民、林於彪、莊惠群、楊長菁、蘇炫豪、徐洋生、林渭川、蔡衍煌、吳世雄、蔡健福、陳峰明、賴明合、石桂祥、林茂豐、黃麗玲、陳正氣、黃意清、張源謙、葉雲華、周長洲、徐新宏、郭光達、吳永基、黃順昌、陳麗瑩、林士平、鍾國霖、周育鋒、黃一喬、李淑雲、林忠德、汪定一、陳勇登、黃崇嘉、潘惠珍、尤美惠、劉成亮、陳廣雄、廖正能、林寬柔、林原禾、陳秋明分別於警詢、偵查及第一審法院之陳述與證言，及上訴人於警詢、偵審中之自白，暨卷附國泰世華商業銀行股份有限公司戶名優立生公司籌備處王恭俊帳戶存提往來明細表、優立生公司設立及變更登記資料、峻呈有限公司機具租賃憑單、工作日報表、合作金庫支票及退票理由單、出貨單、監視錄影帶翻拍照片、日益空調電業有限公司送貨單、贓物認領保管單、五信支票及退票理由單、吉豐企業有限公司送貨單、訂購合約單、優立生公司訂購單、欣芝貿易有限公司銷貨單、客戶貸款繳回簽收單、瑞田養鴨場出貨單、開億冷凍空調有限公司估價單、奇美企業股份有限公司出貨單、訂單、良錮電機有限公司出貨單、統一發票、龍門科技有限公司報價單、「王美秀」、「王順昌」、「王順發」名義之名片、今達食品有限公司訂購單、銓峰興業有限公司報價單、美林鋼鐵股份有限公司出貨簽收單、濟生股份有限公司客戶交易明細、銷貨憑單、銷貨單、厚本機電有限公司發電機租賃憑單、租賃合約書、報價單、慈光企業有限公司及弘一企業社送貨單、貨櫃租賃契約書、北門郵局支票，出貨傳票、買賣合約書、壯亞實業有限公司交車單、進口報單、弘巨有限公司出貨單、正新鋁業股份有限公司送貨單、川浩企業股份有限公司送貨單、優立生公司傳真函、八方有限公司出貨單、照片、輝傑貿易有限公司送貨單、永元電機股份有限公司銷貨單、結帳單、門號00 00000000、0000000000、00000000 00、0000000000號行動電話通聯紀錄、原判決附表 所示上訴人與黃俊傑等所有供常業詐欺及行使偽造私文書所用之物等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判仍適用刑法修正前牽連犯之規定，從一重論處上訴人共同常業詐欺罪刑；已詳述其依憑之證據及認定之理由。並說明共同正犯之間分擔犯行，不以全部參與為必要，上訴人與其餘共同正犯詐欺達四十八次，上訴人坦承先借支分得二十餘萬元，以之為生活所需，自屬常業犯。且檢察官雖於起訴書之犯罪事實漏載上訴人行使偽造私文書及原判決附表編號四十八之詐欺等犯行，然與起訴有罪部分有常業犯及修正前牽連犯之關係，為起訴效力所及，法院自應併予審理。又公訴意旨另以：上訴人與黃俊傑、黃俊賓、綽號「小張」之成年男子，基於常業詐欺之犯意聯絡，合謀以虛設之公司行號詐購貨物圖利。於民國九十二年十二月底，由黃俊傑以三十萬元之代價向曹有來購得劉水炎之年籍資料及發票人為劉水炎之合作金庫銀行松江分行支票，於九十三年三月間，再以劉水炎為台中縣大安鄉○○○路六四七之一號炎記商號負責人；黃俊傑、黃俊賓則分別化名劉勝春、劉勝一、劉水炎，上訴人與「小張」亦化名行事。四人即以炎記商號名義訂購貨物，並於初次交易先簽發小額支票兌現，以取信對方、建立商譽，再向原判決附表所示各公司、廠商負責人詐購貨物，致使該附表所示之被害人陷於錯誤，分別交付貨品，上訴人與黃俊傑、黃俊賓即以發票人為劉水炎之支票支付，將所詐得如原判決附表所示之物品變賣圖利，恃以為生，此部分認上訴人犯有修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌。經綜合調查證據之結果，認該等部分犯罪尚屬不能證明，以公訴意旨認該等部分與上開論罪科刑部分，有常業犯之實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知。原判決所為之論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。經查，原判決對於上訴人有常業詐欺之犯行，已說明其依憑之證據及理由，且敘明上訴人坦承先借支分得二十餘萬元，以之為生活所需，自屬常業犯。上訴意旨㈠㈡所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或屬原審本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無上訴意旨所指違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合。次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。且刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準。原判決量處上訴人有期徒刑三年，已詳敘其量刑所審酌之事項（理由欄㈣），核無違背法令之情形。上訴意旨㈢執其主觀之見解，恣意指摘原判決違法，亦難認係適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　三　　月　 十九 　日最高法院刑事第十二庭 審判長法官 黃　一　鑫 法官 張　春　福 法官 林　勤　純 法官 李　錦　樑 法官 陳　國　文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　三　　月　二十七　日Ｑ