九十八年度台上字第一五七九號｜刑事：違反著作權法｜裁判日期：98 年 03 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一五七九號上　訴　人　台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　黃勃叡律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國九十七年十一月六日第二審判決（九十七年度刑智上訴字第一三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一二五八三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回智慧財產法院。理　由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係霓虹電腦資訊股份有限公司（下稱霓虹公司）負責人，明知告訴人碩葳科技股份有限公司（下稱告訴人公司）生產之數位監控系統產品內所配置之操作軟體（該軟體係預先安裝於Disk On Module模組中，再搭配影像擷取卡銷售），為告訴人公司所研發創作享有著作權之電腦程式著作（下稱系爭軟體），未經著作財產權人同意，不得擅自以重製方式或移轉所有權之方法散布重製物而侵害他人之著作財產權，竟基於意圖銷售營利而侵害他人著作財產權之犯意，擅自在霓虹公司內，將系爭軟體重製於其所生產之Disk On Module模組中搭配產品販售，而以此方法侵害著作權人上開享有著作權保護之著作財產權。嗣於民國九十四年四月十四日，霓虹公司欲出貨乙批數位監控系統產品與不知情之利凌企業股份有限公司（下稱利凌公司），為告訴人公司察覺而商請霓虹公司人員取出所載送之商品，發現該數位監控系統產品內影像擷取卡上，未貼有告訴人公司授權證明之易碎防偽貼紙，卻安裝有告訴人公司享有著作權之系爭軟體，始查知上情等情。因認被告涉犯著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而重製罪嫌云云。惟經審理結果，不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。而照相機所拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。檢察官指被告有前揭犯行，係援引加貼易碎之影像擷取卡照片（起訴書證據並所犯法條欄一、證據清單編號三）、電腦數位簽章警告畫面照片、軟體操作比對畫面照片（起訴書證據並所犯法條欄一、證據清單編號四），為其主要論據之一。而原判決於理由欄論述檢察官所援引之上開照片，因無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所定之特別情形，依同法第一百五十九條第一項之規定，應無證據能力（原判決理由欄四、㈢、３、⑵、４、⑵）等情，是否說明檢察官所援引之上開各該照片，係屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而依刑事訴訟法傳聞法則之相關規定，該等照片並無證據能力？然原判決並未說明該等照片所呈現之圖像，如何得認係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，其屬供述證據而有刑事訴訟法傳聞法則相關規定之適用，逕依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，認定檢察官所援引之上開照片為無證據能力，並為有利於被告之論斷，致檢察官上訴意旨得據以指摘，其理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈡、證據之證明力如何，事實審法院固有自由判斷之職權，然其所為之判斷，亦應與經驗法則及論理法則無違，而所謂之經驗法則，係指社會上一般人基於日常生活經驗認為當然之一定規則，而非少數人特殊行為之準則或個人主觀上之推測。原判決為被告無罪之諭知，係以霓虹公司與告訴人公司所簽立之總代理合作意向書（下稱合作意向書），內載：「茲由霓虹電腦資訊股份有限公司、碩葳國際股份有限公司所『共同開發之數位監視系統』，俟開發完成後同意由中華國際通訊網路股份有限公司、赫力股份有限公司共同擁有中華民國境內總代理之優先議約權。」等文字，而告訴人公司之指訴及被告之辯解不一，則本件首應審酌者厥為合作意向書中所稱之「數位監控系統」，究為告訴人公司所稱兼指系爭軟體及影像擷取卡，抑或被告所稱之系爭軟體。參諸合作意向書所載之內容，係由霓虹公司與告訴人公司，就所共同開發之數位監視系統，與另二家公司簽約。倘系爭軟體係由告訴人公司獨享著作權，告訴人公司斷無可能容任由霓虹公司與告訴人公司，共同就系爭軟體與他公司簽約。堪認霓虹公司與告訴人公司之合作意向書中，所稱之數位監視系統係指系爭軟體，其係由告訴人公司與霓虹公司共同開發，並不包含影像擷取卡（原判決理由欄五、㈡、１至３、７），為其主要論據之一。然告訴人公司具狀指稱：合作意向書係指告訴人公司開發軟體，霓虹公司開發硬體（原判決第七頁第二十二至二十四行）等情，苟係屬事實，則告訴人公司與霓虹公司於該數位監視系統開發完成前，約定由告訴人公司開發該系統之軟體部分，及由霓虹公司開發該系統之硬體部分，雙方並同意於開發完成後由中華國際通訊網路股份有限公司、赫力股份有限公司共同擁有中華民國境內總代理之優先議約權，其於社會上一般人基於日常生活經驗所得之定則，是否絕無可能發生，非無疑義。乃原審就上情未詳予斟酌調查釐清，逕以上開非無疑義之理由，即為有利於被告之推論，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈢、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決為被告無罪之諭知，係以被告於檢察官偵查中之選任辯護人，雖於檢察官偵查中曾陳稱：向告訴人公司購買軟體等情，惟該辯護人於檢察官該次偵訊中，亦為被告答辯稱：「第一、我們無法確知告訴人提供的軟體是我們公司（即霓虹公司）的。第二、就算是我們公司的，我們還是有向他們買軟體……當初二００二年五月底時，這個產品雙方共同研發出來的，只是我們沒有去爭執這個產品的著作權」等語，則被告及該辯護人已指稱系爭軟體係由雙方共同研發，僅未爭執其著作權等情，告訴人公司擷取上開辯護人供述之片段，而為不利於被告之推論，並無足取（原判決理由欄五、㈥、８），因認檢察官及告訴人公司所提出之證據，均無法證明霓虹公司與告訴人公司曾特別約定，由告訴人公司單獨取得系爭軟體之著作權，則系爭軟體即應認屬共同著作，其著作權歸告訴人公司與霓虹公司共同享有，被告並未侵害告訴人公司之著作財產權（原判決理由欄五、㈧），為其主要論據之一。然檢察官上訴意旨指稱：被告於檢察官偵查中自白向告訴人公司購買軟體（即支付授權費），而苟霓虹公司就系爭軟體享有著作權，被告何須再向告訴人公司購買系爭軟體等情。而稽諸檢察官偵查筆錄相關之記載，檢察官於偵查中訊問告訴代理人：為何允許被告等上網下載軟體更新的部分？告訴代理人答稱：因為軟體有版本的問題，出貨後被告「霓虹公司」為了服務客戶就會上網更新軟體，而被告就檢察官所訊問之上情併答稱：「因為我們有向告訴人買軟體」（九十四年度他字第五０七０號卷第五十八頁）等情。而被告於檢察官偵查中之選任辯護人嗣並提出刑事答辯狀，一再為被告辯稱：……因告訴人公司向霓虹公司購買「ＤＶＲ影像捕捉卡，霓虹公司向告訴人公司訂購軟體（即本件告訴人指稱違反著作權之系爭軟體），而相互有業務往來（同上卷第八十二頁）；……霓虹公司自九十一年四月起，迄九十四年十二月三十一日止，共二年半多時間，均曾向告訴人購買系爭軟體（共三百七十七套），關於被告向告訴人公司購買軟體乙節，並有交易歷史一覽表及告訴人公司出具之購買發票可稽，從而，被告當然可以將自己生產製造之「ＤＶＲ影像捕捉卡」，搭配向告訴人公司購買之系爭軟體，一併販售於市面上（同上卷第八十三頁）；霓虹公司在購買軟體範圍內，當然可以自行下載，並更新軟體（同上卷第八十五頁）；依被證三霓虹公司歷次向告訴人公司購買系爭軟體之發票，也可證明告訴人公司確實有將系爭軟體單獨出賣與霓虹公司（同上卷第八十六頁）等情。而上開各情是否係屬事實，其與被告是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明上開各情其何以不能為不利被告認定之依據，逕以上開非無疑義之理由，即為有利於被告之論斷，致檢察官上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應將原判決撤銷。而智慧財產案件審理法於九十六年三月二十八日制定公布，自九十七年七月一日施行；智慧財產法院亦於九十七年七月一日成立。關於智慧財產刑事訴訟之審判事務，由智慧財產法院依智慧財產法院組織法之規定掌理之。又依智慧財產案件審理法第一條前段之規定，智慧財產案件之審理，依該法之規定。該法未規定者，依刑事訴訟程序應適用之法律。爰將本件發回智慧財產法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，智慧財產案件審理法第一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　三　月二十六日最高法院刑事第一庭審判長法官董　明　霈法官林　茂　雄法官張　祺　祥法官賴　忠　星法官林　秀　夫本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　四　　月　　二　　日ｍ

最高法院九十八年度台上字第一五七九號

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