九十八年度台上字第一六六０號｜刑事：違反組織犯罪防制條例等罪｜裁判日期：98 年 03 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一六六０號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人呂勝賢律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 丙○○ 丁○○ 戊○○（原名邱建章）被　　　告　己○○ 庚○○ 辛○○ 壬○○ 癸○○ 上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年六月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第二０一六、二三五八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第九二０四號、九十五年度少連偵字第四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、檢察官及甲○○、乙○○、丙○○、丁○○上訴部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。經查一、本件關於上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○（原名邱建章）、被告己○○、庚○○、辛○○（下稱甲○○等八人）部分：原審經審理結果，認為甲○○基於妨害自由之概括犯意，與不詳姓名之成年人十餘人共同非法剝奪甲男（人別資料詳卷）之行動自由（即原判決犯罪事實〈下稱事實〉二部分），甲○○、戊○○（行為時已成年）、己○○、庚○○、辛○○（行為時係少年）與黃和平（經原審另案判刑）及其他不詳姓名成年男子三至四人共同非法剝奪乙男（人別資料詳卷）之行動自由（即事實三部分），暨甲○○、乙○○、丙○○、丁○○與余昭榕（另案由檢察官通緝中）及王崧百（經原審另案判刑確定）共同非法剝奪丙男（人別資料詳卷）之行動自由，使之受重傷未遂，丁○○並單獨牽連犯行使偽造私文書、侵占遺失物、行使偽造特種文書（即事實四部分）等犯行均明確，因而撤銷第一審關於甲○○等八人部分之科刑判決，就甲○○、乙○○、丙○○、丁○○共同使人受重傷未遂部分，變更檢察官所引殺人未遂之起訴法條，改判依修正前刑法牽連犯等規定，從一重均論其四人以共同使人受重傷未遂罪，甲○○、乙○○均累犯，甲○○處有期徒刑陸年；乙○○處有期徒刑伍年陸月；丙○○處有期徒刑肆年；丁○○處有期徒刑伍年；並均為相關從刑之宣告。論戊○○以成年人與未滿十八歲之人共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪，處有期徒刑拾月。均論己○○、庚○○、辛○○以共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪，己○○處有期徒刑捌月；庚○○處有期徒刑壹年；辛○○處有期徒刑陸月，並就辛○○部分諭知如易科罰金之折算標準。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就甲○○等八人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。並敘明：⑴原判決理由伍所載乙○○、丁○○被訴傷害告訴人戊男（人別資料詳卷）部分，戊男於第一審業已撤回其告訴，因公訴意旨以該部分犯行，與其等前開經論罪科刑部分，依裁判上一罪關係起訴，爰不另為不受理之諭知。⑵不能證明甲○○等八人有被訴發起、主持、指揮或參與犯罪組織、常業重利、常業賭博、以非法方法剝奪人之行動自由等犯行（詳如後二所述），亦不能證明乙○○、丙○○等有起訴書犯罪事實欄所指持有制式手槍之犯行（此部分未載起訴法條），因公訴意旨以上開部分，與其等前揭經論罪科刑部分，係依裁判上一罪關係起訴，爰不另為無罪諭知之理由。二、關於被告壬○○、癸○○部分，原判決以公訴意旨略稱：甲○○自民國九十三年五月出獄後某日起，在彰化縣芬園鄉○○路○段四０三號，為圖以非法方式生財牟取暴利，而發起以犯罪為宗旨之組織，自任老大，募集吸收組織成員、負責主持該組織從事各類以犯罪為常態之事業，並指派乙○○負責指揮小弟實行各別犯罪行動，而陸續加入犯罪組織成員包括丙○○、丁○○、庚○○、戊○○（於九十四年七月退伍後始加入）、己○○、辛○○、王崧百、黃和平、余昭榕、黃國訓、少年陳○浩（人別資料詳卷）、黃建國、張紹倫（以上二人姓名均係音譯，真實姓名年籍不詳）及其他多名不詳姓名年籍之成年男子。其等共同基於概括之犯意聯絡，自九十四年初起在南投、彰化、台中縣市等中部地區，共同組織以傷害、恐嚇、恐嚇取財、強暴、脅迫及妨害自由等手段方式，從事經營職業賭場、職棒簽賭、高利放貸、暴力催討債務及為他人處理糾紛圍事以獲取不法利益之犯罪集團。其等犯罪模式，係以甲○○為首從事經營職棒簽賭、重利及暴力討債等事業，並以位於彰化縣芬園鄉○○路○段四０三號「鼎立機車租賃行」（下稱鼎立公司）、「時空機網路空間」（下稱時空機網咖）為其組織之掩護及聚集堂口（其等組織內部稱呼為「社口公司」），平日由余昭榕、黃國訓、丙○○等人經營職棒簽賭及高利放貸，由余昭榕及戊○○等人經營「超性感檳榔攤」，丁○○則擔任組織支出收入總務管理，庚○○擔任甲○○司機，並與辛○○、己○○及陳○浩由甲○○供應吃住，隨時供其驅策並負責輪流保管甲○○所有之盛裝組織零用金及物品之黑色手提袋，黃和平並負責在賭博現場看顧圍事；甲○○復指示乙○○於九十四年十月間，在台中市○○○街「綠湖釣魚池」鐵皮屋，與郭平輝及真實姓名年籍不詳綽號「丁群」之男子共同意圖營利，經營職業性賭場，並由乙○○出面承租該賭場地點，並賴經營賭場之收入，籌措經費，供給組織成員日常花用，若遇有人積欠借款或賭債，即由乙○○指派上述組織成員成群出面追討，必要時則施以恐嚇、暴力手段。關於（一）經營高利放貸部分：甲○○又於上址主持、操控，並與前述參與犯罪組織成員共同基於乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業之犯意聯絡，推由黃國訓、丙○○、余昭榕等人在該處高利放貸，及招攬欠缺資金而有急迫需要之不特定人前來借款，以取得與原本顯不相當之重利。⑴於九十四年六月間，綽號「阿富」之男子，因缺錢甚急，乃以每十天為一期，每期新台幣（下同）二千元計算利息之方式，透過丙○○向「鼎立汽車貸款」借款二萬元（換算年利率高達 360％）。⑵另有某位真實姓名年籍不詳之人，因缺錢甚急，於九十四年七月間，亦以每十天為一期，每期三萬元計算利息之方式，透過丙○○向「鼎立汽車貸款」借款三十萬元（換算年利率高達 360％），⑶黃國訓在鼎立公司受理不特定人前來借款時，則係以每十天為一期，每期 3％至5％之方式計算利息（換算年利率高達 108％至180％）。（二）暴力討債部分：甲○○、乙○○共同基於妨害他人自由、使人行無義務之事之概括犯意聯絡，並與後述受其等指揮而同具犯意聯絡之多名組織成員，於九十四年六月間，先由甲○○指示乙○○聯絡丙○○等人，至南投縣草屯鎮不詳地點，向⑴綽號「大頭」之男子逼討債務，謀議過程中並提及要以俗稱「關狗籠」之方式逼迫其就範；⑵於九十四年六月二十九日某時許，甲○○為催討綽號「阿成」男子積欠其六十萬元賭債，指使乙○○率組織成員黃和平、黃國訓等人前往台中縣后里（起訴書誤載為後裡）鄉不詳地點，支援郭平輝（綽號「總裁」）以俗稱「抓人」、「擄肉」之妨害自由方式，向綽號「阿成」男子催討債務；⑶於九十四年十月間，由乙○○帶領王崧百、戊○○、余昭榕、丁○○等人分乘二部車，前往高雄地區某處，欲找綽號「康林」之男子催討二十萬元之債務，謀議時並論及若該名男子無力支付債款，則以妨害其行動自由之方式，逼使其還款。（三）為地下錢莊追償債務部分：其等為增加討債收入，明知李長恩所經營之「長億車業商行」，對外以經營中古機車租賃為名，實則從事俗稱地下錢莊之高利放貸業務，並以印製「長億車業機車分期表、銀行低率新車分期付款優惠專案」之信貸廣告，及「李先生、楊先生、王小姐服務專線00－0000000、00－0000000、 0000000000、0000000000、000000 0000」為對外之聯絡電話，招攬因購買機車欠缺資金之不特定人前來借款，適有被害人劉建呈、邱筱婷、游心茹，因購買機車亟需用錢，而向李長恩借貸金錢，李長恩乘劉建呈、邱筱婷、游心茹等人急迫之際，分別貸予劉建呈四萬二千元、邱筱婷、游心茹各三萬八千元現金，約定利息以每個月為一期，年利率為百分之三十七至百分之三十九不等，再以收取頭期款之名義，預先扣除二千元至三千元不等之金額為首期利息，另以辦理分期付款之名，簽訂機車貸款契約作為還款之擔保，倘借款人日後無力償還或未按期支付利息或本金時，即以所得之資料提供由甲○○組織之鼎立公司戊○○等成員催收，藉以取得顯不相當之重利，並均恃此為生，以之為常業。該組織成員戊○○、黃和平更以「鼎立公司」名義與李長恩所經營之「長億車業商行」簽訂追償帳款委託契約，由「長億車業商行」委託戊○○所屬之鼎立公司代為追討客戶所積欠之借款，並約定以討回款項之百分之五十作為催帳之報酬，李長恩之妻黃雅蒂遂將二十筆貸款客戶資料交給戊○○，惟尚未實行暴力討債之犯行，嗣為警查獲。因認壬○○、癸○○及甲○○等八人均涉有組織犯罪防制條例第三條第一項前段、後段（起訴書漏載「後段」二字）之發起、主持、指揮或參與犯罪組織、修正前刑法第三百四十五條之常業重利、第二百六十七條之常業賭博、刑法第三百零二條第一項之以非法方法剝奪人之行動自由等罪嫌云云。惟經審理結果，以尚不能證明壬○○、癸○○犯罪，因而撤銷第一審關於其二人部分之科刑判決，改判諭知其二人均無罪（甲○○等八人不另諭知無罪）。已綜核全案證據資料，依其調查、取捨證據之結果，敘明：⑴其等自始至終堅決否認有何成立犯罪組織，且起訴書犯罪事實欄所載「鼎立公司」究竟重利貸放與何人欠明。綽號「阿富」之男子及另一真實姓名不詳之男子部分，上開被害人之姓名、年籍均未詳而無法查考。縱依卷附通訊監察譯文內容，曾有不詳人士撥打電話向丙○○探詢可否貸放金錢，證人丙○○於警詢時亦供稱：「這是我朋友『阿富』向我借二萬元，每月利息二千元，二期共四千元，即指每一萬元利息一千元（即利率10％），另一通電話是指借二十萬元一期利息六萬元，但這是開玩笑的。」等語，及證人黃國訓於警詢時陳稱：「我有經營鼎立借款公司，我收取利息是以借款人提供的擔保品價值來訂利息的高低，機車借款是十天為一期，每一萬元每十天收取五百元，另外單純借款者（指未提供擔保品者），每一萬元每十天為一期，利息是三百元計算。」等詞，雖丙○○、黃國訓有放貸借款之行為，然仍無證據足以證明其等有重利放貸之事實。又借款人劉建呈、邱筱婷、游心茹，三人均係由李長恩借款放貸，已據證人李長恩於警詢時證述明確，雖戊○○、黃和平曾出面與「長億車業商行」之李長恩訂立追償帳款委託書，據李長恩於偵查及第一審審理中證述在卷，且有上開委託書一份在卷可考，惟查無證據證明其等實際上已向何被害人催收債務，亦乏其等有參與「鼎立公司」或李長恩所經營「長億車業商行」重利放貸之具體積極事證，不能證明其等有起訴書所載常業重利之犯行。⑵起訴書就甲○○、乙○○、黃和平、丙○○、余昭榕、壬○○、黃國訓等人，支援綽號「總裁」之郭平輝，以俗稱「抓人」、「擄肉」之妨害自由方式，向綽號「阿成」之男子催討債務，涉犯剝奪他人行動自由罪嫌部分，並未敘明其具體情節；卷附通訊監察譯文，固顯示郭平輝曾撥打電話告知甲○○要去向「阿成」催帳，甲○○表示會指示綽號「三百」之乙○○處理，嗣即打電話告知乙○○：「叫外圍的囝仔去支援，……阿成欠我們六十萬元」等語，並提到要以「擄肉」（即擄人）方式向「阿成」追討六十萬元云云。爾後乙○○再向甲○○表示已經交代「和平」（指黃和平）去處理，「和平」有到后里去……總裁（指郭平輝）的意思是要顧十二小時，一批一批顧十二小時，並派「和平」帶少年仔過去，一天二班等情，惟證人即共同被告乙○○、丙○○於警詢時均明確證述：事後並未找到綽號「阿成」之人等語。又甲○○、余昭榕、壬○○、黃國訓於警詢、偵訊或第一審審理時，均未提及有找到綽號「阿成」之人及對其如何為妨害自由之過程，實難以上開通訊監察譯文內容，即認其等確已找到綽號「阿成」之人，並已著手實行妨害自由之犯行。⑶起訴書僅概略記載其等成立組織從事經營職業賭場及職棒簽賭等情，然就其等係如何經營或參與賭場、職棒簽賭及其賭博、簽賭之方式、態樣等情均付之闕如。雖檢察官於第一審曾為補充，並指出認其等涉有前開常業賭博、意圖營利、供給賭博場所及意圖營利，聚眾賭博等情，係以卷附九十四年五月二十四日凌晨零時三十二分十二秒之甲○○與「信耀」之人之通訊監察譯文內容可佐為其論據。然觀諸上開通訊監察譯文記載「信耀找啟信，和平（啟信小弟）告知老大（啟信）在做莊家不敢叫他！信耀問人多嗎？和平回答還好！信耀稱宮仔一直找他賭博，很晚了不然明天再過去！」等語，而黃和平於第一審準備程序陳稱：伊並未有參與經營賭場或職棒賭博之行為，上揭通訊監察譯文之時間，係甲○○與其他伊不認識者共五人在打麻將，地點是南投縣一個公寓等語，是依前開通訊監察譯文及其等之陳述，尚不足以認定其等有起訴書，或檢察官於第一審時補充所述之參與經營賭場及職棒賭博，並在場圍事之犯行。⑷起訴書所載甲○○等人共同組織以暴力討債或尋釁傷害之方式而為犯罪之犯罪集團，關於其犯罪事實二部分，固造成甲男受傷，犯罪事實四部分，則造成丙男受有重傷害未遂，犯罪事實五部分，亦造成戊男受有傷害。然除甲○○參與犯罪事實二、四，乙○○、丁○○二人參與犯罪事實四及五部分外，其餘被告均只參與其一，遍觀起訴書犯罪事實欄及證據清單，無從以其等涉有上開犯行，資為常習性暴力之證明。⑸其等均堅決否認有參與犯罪組織之犯行，而本件有關其等論罪科刑部分，已如前述。其等共犯人數非屬眾多，僅係對該次特定之犯罪具有共犯結構之犯意聯絡及分工行為，共犯成員間尚無層級之分，亦與所謂犯罪組織具有不特定犯罪之性質有別，難認具有常習性，亦不足據以認其等係以犯罪為宗旨而加入犯罪組織。從集團性、常習性而言，均難逕認其等有參與組織犯罪防制條例所定犯罪組織之情事。此外，公訴人所提出之各項事證，均不足達於認其等確有前揭犯行之心證，復查無其他積極之證據，足資證明其等有被訴此部分犯行。俱已詳述其得心證之理由。從形式上觀察，原判決關於上揭得上訴第三審之非法剝奪人之行動自由、使人受重傷未遂、行使偽造私文書及被訴違反組織犯罪防制條例部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨關於甲○○等八人，雖僅就其等被訴違反組織犯罪防制條例，不另為無罪之諭知部分，認有違背法令之處，而提起上訴。然公訴意旨就該部分，與其等前揭經論罪科刑部分，係依裁判上一罪關係起訴，檢察官對其等被訴違反組織犯罪防制條例部分，提起上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，其有關係（即前揭甲○○等八人論罪科刑）部分，視為亦已上訴，合先說明。檢察官上訴意旨略稱：（一）本件諸項證據顯示，甲○○在乙○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、丁○○、黃國訓、壬○○、癸○○、陳○浩、與余昭榕、王崧百、黃建國、張紹倫及其他不詳姓名年籍之男子間，確實居於領導地位，而乙○○則負責指揮其他組織成員，以達成各別犯罪任務，成員間顯有階層化之從屬關係，此據庚○○於偵訊時坦承：「我等並未經營公司行號，係因我們一群人為自組一組織，為方便稱呼才以公司名義作為聯繫名稱，公司內有分上下階級，如甲○○、乙○○我們稱其為『大仔』及『百兄』」等語。兼衡其等有固定之聚集處所，顯見其等並非偶然之聚合，且由部分成員負責經營職棒簽賭、部分成員負責經營重利放款、部分成員參與賭場經營、部分成員參與討債任務（包括屬於該集團之債務，及接受他人委託代為討債，再從中獲取利益），討債方式甚至不惜採取暴力手段，已具備內部分工形態，而具有集團性、常習性、暴力性之犯罪組織內涵，且除一般犯罪外，該組織並以暴力控制選舉（威脅乙男不得為他人助選），又在犯罪成員認為受到他人欺負或對他人不滿時，糾集成員施以暴力（包括傷害甲男、戊男部分），或受他人委託針對特定個人實施傷害犯行（傷害丙男部分），其對社會所造成之危害與衝擊及對民主制度之威脅，遠甚於一般偶然聚集之不特定團體。（二）起訴書犯罪事實二所載乙○○承甲○○之命，聯絡組織內其他成員向「大頭」、「阿成」、「康林」討債部分，由監聽內容可知其涉及實行妨害自由之暴力犯罪，其等在電話中討論「關狗籠」、「擄肉」、「抓人」之過程，適足以證明該集團係以犯罪為宗旨，並具有暴力性質。又監聽譯文確有關於其等涉及賭場經營對話之記載，另黃國訓亦坦承經營職棒簽賭，其等經營賭場、職棒簽賭應可認定。綜上所述，其等之聚合，已符合犯罪組織之定義。原判決認壬○○、癸○○及甲○○等八人之犯行，不構成違反組織犯罪防制條例之罪，其認事用法，違背經驗法則與論理法則等語。甲○○就此部分上訴意旨略稱：（一）原判決對甲○○等八人、壬○○及癸○○於警詢時之陳述，與其等審判中之陳述，前後究有何不符，並未載明，其等警詢陳述究係具有何「可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，均未於理由內說明，有判決理由不備及適用法則不當之違法。（二）原判決認不能證明甲○○有被訴違反組織犯罪防制條例部分之犯行，惟仍依組織犯罪防制條例第十二條以「提示筆錄、告以要旨」之方式調查，認甲男、乙男、丙男、丁男（人別資料詳卷）、戊男之偵訊筆錄具證據能力，而予採用，其證據調查及採證違反直接審理原則。（三）原判決未敘明共同正犯己○○之警詢筆錄，何以不適用組織犯罪防制條例第十二條規定，認無證據能力？其採為證據，適用法則顯有錯誤。又其對於己○○於警詢所述，是否為其親自見聞，或聽聞自何人，亦未調查究明，遽採為認定甲○○剝奪甲男行動自由之證據，採證亦屬違誤。（四）原判決事實二部分，係採取甲男於偵訊時之證言為據，惟如甲男當時僅一人，甲○○隨同者有二名男子，何須邀集十餘人前來？又僅憑甲男指訴甲○○自承綽號「臭頭仔」云云，不足為甲○○犯罪之證明，其指述有重大瑕疵，在未究明前，原判決遽採為論罪科刑之依據，其採證違法。（五）依甲男於偵訊時所述其遭甲○○邀集十餘人毆打之過程，甲○○等人應無妨害甲男行動自由之行為。又甲男指稱其係於九十四年二月初受害云云，且其自承警員有到現場處理，其未報警，竟至同年十二月二十八日檢察官訊問時，始指證甲○○涉案，足見係為配合檢警機關偵辦甲○○違反組織犯罪防制條例之犯行，其指述違反經驗法則而不足採。（六）原判決認定甲○○係為取得林淇福借款，始有重傷害丙男之行為，惟林淇福於事隔一個多月之後，始交付借款予甲○○，且預扣利息，甲○○並須提供擔保，是原判決上開認定，與經驗法則亦屬有違。（七）原判決認定：甲○○搭乘之小客車行經南投縣南投市○○○道路時，適有不相識之甲男騎機車反方向行經該處，二車因路狹差點擦撞等情。惟二車既係反方向行駛，甲○○豈可能在自己行車方向，嗣後再碰見甲男，而對其妨害自由？原判決認定事實違反經驗法則。（八）原判決認定甲○○為使南投縣南投市某里之里長乙男不得為他人助選，而妨害人行使權利等事實，然經乙男於偵訊時陳明並無此情事，原判決憑何證據認定，未經載明，有判決不備理由之違法。（九）原判決採用證人即共同正犯戊○○、己○○之證言，及被害人乙男之指述，認乙男與甲○○見面，係遭人脅迫不得已所為，然其等均證稱甲○○派人請乙男至甲○○住處，乙男回絕，其等即離去等語，則原判決認定之事實與所採證據不相適合，有判決理由矛盾；又戊○○、辛○○於第一審均已陳稱：未至乙男住處，戊○○更表示不認識甲○○云云，原判決亦載述乙男於偵訊時證稱：甲○○二次派小弟（應係指庚○○、黃和平）至伊家中等語，原判決卻認甲○○指示庚○○、己○○、黃和平、戊○○、辛○○等人駕車至乙男住處等情。不惟前後矛盾，且就有利於甲○○之上開證據既不採納，又未說明不採之理由，併有判決理由不備之違法。（十）原判決附表（下稱附表）肆之通訊監察譯文內容，尚無從證明甲○○有代替林淇福教訓丙男之動機，原判決顯係以推測或擬制方法認定事實，有判決不備理由之違法。另依該通訊監察譯文第二一頁編號（三三）監聽紀錄，乙○○與甲○○對話僅稱：「找到了」、「弄給他好」等語，並無原判決所認定之「人抓到了」、「給他弄到好」等內容，是原判決認定事實與卷內證據資料不符，採證違法。再上開通訊監察譯文內容，既不能證明甲○○有授意或指示乙○○對丙男為傷害犯行，遑論重傷害犯行。（十一）依丙男偵訊時證述內容，並未聽聞甲○○有任何欲對其重傷害之表示或謀議，果如原判決所載，於毆打丙男過程中，突有人出言表示：「你這樣打不斷，換我來打。」等語，顯係出言者個人臨時起意重傷害，屬「犯意過剩」之犯行，應自負其責，基於罪疑唯輕原則，其餘共同被告就毆打丙男之行為，僅應負普通傷害罪責。（十二）丙○○、丁○○及乙○○於第一審審理中證述：甲○○並未叫伊等傷害丙男等語，係有利於甲○○之證詞，原判決既不採納，又未說明不採之理由，有判決理由不備之違誤。（十三）原判決依九十四年十月八日一時十六分之監聽紀錄，認乙○○在壓制丙男過程中，曾打電話向甲○○報告：「人抓到了」云云，惟同日一時三十九分之監聽紀錄內容，顯示丙男仍處行動自由狀態，原判決上開事實認定與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。（十四）丙男雖遭毆打造成骨折等傷害，然於原審開庭時，四肢已能活動自如，並無受重傷之情形，原判決徒憑丙男多處骨折即認甲○○有使人受重傷未遂之行為，有判決不適用法則之違法。（十五）原判決未適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，就甲○○所處之刑予以減刑，有判決不適用法則之違法等詞。乙○○上訴意旨略以：（一）依丁○○偵訊時所述，乙○○事先顯未預知丁○○等人將毆打丙男至何種程度，否則豈會於丁○○告知丙男傷勢時，要其將丙男送醫，足證乙○○並無預期將丙男毆打成重傷之犯意，而係丁○○等人下手過重之結果。原判決未敘明何以不採此有利於乙○○之證據，有判決理由不備之違法。（二）原判決未於理由中說明丙男所受傷害，與刑法第十條第四項所定何種重傷害之情狀相符，而為未遂之情形，顯有判決不備理由之違法等語。丙○○、丁○○就此部分上訴意旨略稱：（一）丙○○、丁○○與丙男既不相識更無仇恨，並無重傷害之犯意及動機；丙男偵訊時陳稱：「打我的時候有人向另一個人說，你這樣打不斷，換我來打」云云，與其於原審九十五年十二月五日審判中證述：「打我時，沒有聽到要打到我不能走路的話」等語，並不一致，依傳聞法則之精神，應採信丙男於審判中之證言，惟原審未詳加調查，僅依丙男於偵訊與審判中不符之證言，遽認丙○○、丁○○應成立重傷未遂罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）原判決未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，就丙○○、丁○○所處之刑予以減刑，無可維持，應予撤銷。（三）原判決量刑，漏未審酌丙○○、丁○○已與丙男達成和解，有判決理由不備及適用法則不當之違誤等語。惟查：（一）組織犯罪防制條例第二條規定，該條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織而言，可知該法所指之「組織」，自集團性而言，除應要有三人以上外，該組織須有內部管理結構，主持人與成員間應有層級之分，且組織本身亦不應因主持人或其他管理人或成員之更換而有所異同；自常習性而言，該組織之存續在時間上具有長久性，且並非為某一特定犯罪，或某特定人士而組成；而自脅迫性、暴力性而言，該組織成立之目的係以不正當手段從事某種類或不特定種類之犯罪為目的；是若多數共犯結合謀議，因怨挾持某人，希圖加害，此僅係相約為特定之一個犯罪之實行者，則僅為一共犯結構而已，不能逕以犯罪組織論之。原判決就公訴人所舉之各項證據尚不足以證明壬○○、癸○○及甲○○等八人有被訴違反組織犯罪防制條例之犯行，從集團性、常習性而言，亦均難逕認其等有參與組織犯罪防制條例所定犯罪組織之情事等由。已詳敘其證據取捨及證據證明力判斷之理由。所為論斷核與經驗法則、論理法則無違。檢察官上訴意旨就此指摘，自非合法之第三審上訴理由。又關於甲○○等八人部分，檢察官僅就其等被訴違反組織犯罪防制條例部分敘述上訴理由，其他有關係（即前揭甲○○等八人論罪科刑）而視為亦已上訴部分，並無一語敘及原判決該部分如何違背法令，核屬違背法律上程式。（二）原判決理由壹、二之㈠已說明：甲○○等八人於警詢時之陳述，如何有刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之適用，而有證據能力等由（至於壬○○、癸○○之警詢陳述部分，原判決並未採為認定甲○○犯罪之證據資料，而贅為證據能力之說明）。核無甲○○上訴意旨所指判決理由不備及適用法則不當之違法情形。就此爭執，要非上訴第三審之適法理由。（三）犯組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。但有事實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院、檢察機關得依被害人或證人之聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰問或其選任辯護人檢閱、抄錄、攝影可供指出被害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問。法官、檢察官應將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述。組織犯罪防制條例第十二條第一項定有明文。本件公訴意旨係以甲○○被訴涉犯違反組織犯罪防制條例之罪，與前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪關係起訴，原審於審判期日，關於證人於偵訊時之筆錄踐行調查證據之訴訟程序，基於組織犯罪防制條例保護證人之立法意旨，依上開組織犯罪防制條例規定，不因被訴違反組織犯罪防制條例部分，嗣經認定不能證明有該部分犯罪而受影響。原判決依組織犯罪防制條例第十二條第一項規定，就甲男、乙男、丙男、丁男之偵訊筆錄踐行調查證據程序，採為判決之基礎（丁男之證言，僅資為判斷甲○○、乙○○、丙○○、丁○○對丙男所為，係基於使人受重傷之犯意，而非殺人犯意之證據），經核於法並無違誤。至戊男之偵訊筆錄，原判決並未採為認定甲○○犯罪之證據，自無採證違法之可言。甲○○上訴意旨就此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（四）原判決就共同正犯己○○於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為甲○○所犯剝奪甲男行動自由部分之證據，已於理由內詳加說明（見原判決第一０、一一頁，理由貳、二之㈠），核與證據法則無違。至原判決參酌己○○於警詢時陳稱：「我知道有這件事（指九十四年二月初眾人圍毆甲男），是在隔天下午聽鼎立機車貸款公司內的人說過，但我沒有參與，有聽到說他們昨日接到電話前往南投市打人，談論時約有四、五人在場，誰被打我也不知道。」等語之證言。就其親自聽見部分，係其親身體驗，並非經由他人轉述得知之傳聞供述（陳述），核無甲○○上訴意旨所稱是否為其親自見聞，或聽聞自何人有不明瞭之情形，亦無採證違法之情形。上開指摘，俱非適法之第三審上訴理由。（五）證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。經查：⑴關於甲男於偵訊時之證言，如何察與實情相符，而可採信，原判決已說明其就該證據證明力判斷之理由（見原判決第一六、一七頁，理由參、一、１）。⑵原判決關於丙男遭毆打之緣由，已詳敘其憑以認定證人林淇福乃係甲○○在競選期間出錢之金主，甲○○對於林淇福委請協調糾紛之要求，必全力協助。甲○○如何有教訓丙男動機等由甚明（見原判決第二０至二五頁，理由參、三之㈠）。俱依卷證說明審認、論述指駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦不構成判決理由不備之違法。甲○○上訴意旨就此指摘，要非適法之第三審上訴理由。（六）依原判決事實認定：甲○○於九十四年二月四日傍晚某時許，乘坐由不詳人士所駕駛之自用小客車，坐在該車副駕駛座，行經南投縣南投市○○路○段某產業道路時，適有不相識之甲男騎駛機車反方向行經該處，二車因路狹差點擦撞，甲○○怒而搖下車窗，在不特定多數人得以共見共聞之情況下，以粗鄙言語辱罵甲男（公然侮辱未據告訴），旋而離去；稍後甲男至彰南路某雜貨店購物時，又遇見甲○○適前往附近訪友，甲○○見狀，認甲男自始蓄意跟蹤等情，既已載明「稍後甲男至彰南路某雜貨店購物時，又遇見甲○○適前往附近訪友，甲○○見狀，認甲男自始蓄意跟蹤」。則其認定甲○○嗣後再碰見甲男，並妨害甲男之自由，核與經驗法則無違。甲○○上訴意旨執以指摘，仍非上訴第三審之合法理由。（七）原判決並未認定甲○○為使南投縣南投市某里之里長乙男不得為他人助選，而妨害他人行使權利之事實。至原判決認定甲○○有其事實欄二所載之犯行，係依憑證人即被害人甲男、證人即共同被告己○○等人之證言，並參酌甲男受傷之診斷證明書等資料而為論斷，已如前述，亦無僅憑甲男之指述，即行論罪之情形。甲○○此部分上訴意旨核係未依卷內資料所為指摘，尤非上訴第三審之適法理由。（八）原判決理由內就乙男證稱甲○○先派庚○○等至其家中要求其面見甲○○，伊不得已才前往等情，所證如何與事實相符，堪以採信。甲○○、庚○○於原審審理時辯稱是乙男主動求見及未出言恐嚇云云，不足採信等由，依據卷內證據資料詳加論述指駁（見原判決第一八至二０頁，理由參、二）。而其認定甲○○指示庚○○、己○○、黃和平、戊○○、辛○○等人駕車至乙男住處，係依憑戊○○於警詢、己○○於警詢及偵訊時之陳述而為認定，尚非以乙男於偵訊時證言為據。核無甲○○上訴意旨所指判決理由矛盾、判決理由不備之違法情形，就此爭執，仍非上訴第三審之合法理由。（九）卷查通訊監察譯文第二一頁編號（三三），記載乙○○與甲○○對話為：Ｂ（甲○○接聽）喂，啊，弄給他好呢。Ａ（即乙○○）：好啊。Ｂ：啊。Ａ：「找到了」。Ｂ：「弄給他好」等語（置於外放彰化縣警察局公文封內，原判決援引其內容於該判決後附資料第二五頁）。原判決理由載述「附表肆通訊監察譯文第二一頁編號（三三）之監聽紀錄，被告乙○○打電話向被告甲○○稱：人找到了等語，時間與丙男遭人挾持之時間吻合，而被告甲○○回答：『給他弄到好』。同頁譯文編號（三四）之背景聲音顯示有人正被壓制住而反抗，核與丙男證稱其被人以腳踏在身上，倒臥在車廂內腳踏墊上之情節相符。證人即被告乙○○於九十五年七月十九日在原審（指第一審）審理時證稱：我在那天有打電話給被告甲○○說『人找到了』等語，而檢察官問：你打這通電話時，車上情形如何？被告即證人乙○○答稱：那時他們叫丙男趴好，我因為在打電話，所以不是很清楚等語，益徵被告乙○○打電話給被告甲○○時，確實是在押解丙男的途中，與前揭監聽情形相符。顯見（在）被告乙○○在壓制丙男之過程中，曾打電話向被告甲○○報告『人抓到了』，經被告甲○○下令『給他弄好』後，乃有進一步毆打丙男之行為」等情（見原判決第二三、二四頁，理由參、三之㈠、７）。依該監察譯文前後情節及乙○○所述，譯文中所稱「找到了」，係指「人找到了」。至原判決記載「給他弄到好」與該譯文所載「弄給他好」，二者僅屬用語之不同，於原判決關於認定甲○○確有對乙○○下令之結果，不生影響。又原判決依憑乙○○上開證言，認定乙○○打電話給甲○○時，丙男已被剝奪行動自由等情，其認定事實與所採證據，並無不合，亦無證據上理由矛盾之違法。不得任意指摘，執為合法之第三審上訴理由。（十）依原判決事實認定：甲○○於九十四年十月初與乙○○、丙○○、丁○○、余昭榕、王崧百共同萌生以非法方法剝奪丙男之行動自由及重傷害之犯意聯絡，謀意既定，由丁○○、余昭榕等人以自備之鋁棒及現場撿拾之石塊，重擊丙男四肢及身體多處，過程中有人提及「這樣打打不斷，換我來。」等語，益徵其等欲將丙男手腳打斷使其殘廢等情。並於理由內說明：行為人事先有犯罪謀意，共同或推由一部分人實行，均為共同正犯之旨。原判決既認定甲○○、乙○○共同謀議使丙男受重傷之犯意，推由丁○○、余昭榕等人下手實行，於毆打丙男過程中，雖有人提及「你這樣打打不斷，換我來打。」等語，其人所言，無非係強調其要打斷丙男之四肢，仍屬實行使人受重傷犯罪構成要件行為之一部，並未軼出原共同謀議使人受重傷之犯意，自無臨時起意重傷害之可言，其等既係基於共同使人受重傷之犯意，推由一部分人下手實行而未遂，均為共同正犯。不生「犯意過剩」「下手過重」之問題。原判決均論甲○○、乙○○以共同使人受重傷未遂罪責，於法並無違誤。甲○○、乙○○上訴意旨就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。（十一）原判決依卷內合法調查所得之證據，憑以認定甲○○與丁○○、乙○○及丙○○有共同使丙男受重傷之犯意聯絡，為共同正犯。且於理由內說明丁○○、乙○○事後迴護甲○○為其脫罪之詞，如何不足採信之旨（見原判決第二四、二五頁）。當係不採丁○○、乙○○及丙○○所為甲○○未叫伊等傷害丙男云云之證詞，就此部分縱未於理由內另為說明，核與判決不備理由之違法情形有間，仍不得據為上訴第三審之適法理由。（十二）原判決理由載述依丙男被毆打之部位觀之，主要集中在手腳四肢，且過程中有人提到「這樣打打不斷，換我來」等語，最後造成丙男受有右側脛骨粉碎性骨折、左側腓骨踝骨骨折、左手第三、四、五掌骨骨折，及第三指骨骨折、左側橈尺骨骨折、多處撕裂傷及擦傷之傷害，足見其意應係不惜打斷丙男手腳，使其殘廢，堪認其犯意已逾越普通傷害之程度。是依此客觀情狀，應認甲○○、乙○○、丁○○、丙○○毆打丙男，乃出於重傷害之意圖，而非基於殺人或普通傷害之犯意。又丙男仍有回復四肢功能之可能，而未致肢體殘廢之重傷害結果，此經第一審傳訊丙男到庭陳述：伊手腳已可以行動等語，因認其等犯行僅止於重傷害未遂階段，尚未達既遂程度等旨。其所述已認甲○○、乙○○、丁○○、丙○○有修正前、後刑法第十條第四項第四款「毀敗一肢以上之機能。」之重傷害之犯意甚明。甲○○、乙○○上訴意旨執以指摘，要非適法之第三審上訴理由。（十三）被告以外之人在偵查中向檢察官所為之陳述，如無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自得為證據，至該陳述與審判中如有不符，何者為可採，則屬事實審法院判斷證據證明力之範疇，與決定該審判外陳述有無證據能力之傳聞法則無涉。又就同一證人先後不同之證述，明示採取其中部分作為判決之基礎時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果。原判決理由參、三之㈡、２說明採取丙男於偵訊時證述：「打我的時候有人向另一個人說，你這樣打不斷，換我來打」等語（見原判決第二九頁），則其於原審九十五年十二月五日審判中，另證述：「打我時，沒有聽到要打到我不能走路的話。」云云，該不相容之證言自為原審所摒棄而不採取，縱未就此說明不予採納之理由，亦與判決理由不備之違法情形有間，不得據為上訴第三審之理由。（十四）原審於九十六年六月十二日判決時，中華民國九十六年罪犯減刑條例尚未施行（按係自九十六年七月十六日施行），自無從適用，無違法之可言。甲○○、丙○○、丁○○所犯前開之罪如合於該條例減刑規定，得另行聲請減刑。其三人執此指摘，尚非合法之第三審上訴理由。（十五）刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以丙○○、丁○○之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，量處適當之刑，已於理由內論敘綦詳，應已包括審酌其等與丙男和解之情狀，且核未逾越法律所規定之範圍及濫用其權限，不生違背法令之問題。（十六）其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，或就與此部分判決本旨無關之枝節事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。次按裁判上一罪案件之輕罪得提起第三審上訴，其重罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以輕罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於重罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件丁○○牽連犯刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪、第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪部分。乙○○、丁○○被訴共同涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌部分，原審係維持第一審不另為不受理諭知之判決。甲○○等八人被訴共同涉犯修正前刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌部分，原審係維持第一審諭知該部分不另為無罪諭知之判決。核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。檢察官、乙○○及丁○○前揭重罪部分之上訴既不合法，而應從程序上駁回，已如前述，則關於輕罪即侵占遺失物、行使偽造特種文書，及公訴意旨認有裁判上一罪關係之輕罪即常業賭博部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。貳、戊○○上訴部分按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人即被告戊○○不服原審判決，於九十六年六月二十八日提起上訴，未敘述上訴第三審之理由，且迄今逾期已久，於本院未判決前仍未補提，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　三　　月　二十六　日最高法院刑事第九庭審判長法官邵　燕　玲法官李　伯　道法官孫　增　同法官李　英　勇法官林　俊　益本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　三　　月　三十一　日Ａ

最高法院九十八年度台上字第一六六０號

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