九十八年度台上字第一六六一號｜刑事：違反商業會計法等罪｜裁判日期：98 年 03 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一六六一號上　訴　人　甲　○ 選任辯護人　劉興業律師上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　林辰彥律師黃淑怡律師陳佑仲律師上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年二月十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第六四六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一四九一、一六一六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○、乙○○（下稱上訴人等二人）有原判決事實（下稱事實）一所載共同連續違反商業會計法（即虛開統一發票〈下稱發票〉、製作內容不實資產負債表），甲○並有事實二所載與正犯祁美如（經第一審判刑確定）共同連續詐欺取財，事實三所載與莊麗燕（第一審通緝中）共同連續違反商業會計法（即填製不實會計憑證、使財務報表發生不實結果）、共同行使偽造私文書，與莊麗燕、蕭子清（經第一審判刑確定）共同詐欺取財既遂（即事實三之㈠部分）、詐欺取財未遂（即事實三之㈡部分）等犯行均明確，因而撤銷第一審關於上訴人等二人部分之科刑判決，依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，改判論甲○以共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，及為相關從刑之宣告。論乙○○以共同連續依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金之折算標準。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於上開得上訴第三審之行使偽造私文書、違反商業會計法部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○就此部分上訴意旨略稱：（一）甲○於民國八十九年六月間認識乙○○，同意以高價購買恆旺國際實業有限公司（下稱恆旺公司），係深信乙○○提供之公司業績資料，誤認經營情況，原審未先向稅捐機關調閱恆旺公司八十九年六月前之營業狀況資料，遽認甲○與乙○○基於共同犯意，虛增恆旺公司八十九年一月至八月份營業額，使恆旺公司資產負債表產生不實結果，有與事實不符之違誤。（二）原審僅憑貸款銀行資料，論斷甲○以虛增營業額及申請遠期信用狀方式，向多家銀行貸款，未傳喚銀行承辦人員，調查實際情形，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。乙○○上訴意旨略以：（一）乙○○於原審聲請傳喚周文鎗作證，及向台北市政府警察局中山分局函詢及調取周文鎗簽名等項，並提出周文鎗所寫之「短箋」影本，原審未加調查，且就上開有利於乙○○之證據，既不採納，又未說明不採之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤。（二）原審未探究甲○推諉卸責予乙○○之詞，與卷內證人即恆旺公司會計李燕燕（已改名李宜芸，以下仍稱李燕燕）於第一審證述恆旺公司發票及發票章均由其保管等語不符，遽予採信，執為不利於乙○○之認定，與刑事訴訟法第一百五十六條第二項「共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一依據」規定有違。（三）原判決事實認定上訴人等二人有犯意聯絡及行為分擔，然未於理由內記載所憑證據，有判決不載理由之違法。（四）原判決採信甲○前後齟齬之不實供述，認定乙○○為美化恆旺公司帳面營業績效，早已有虛開發票充作恆旺公司業績情事，有判決理由矛盾及不適用法則之違法。（五）乙○○從未保管代為記帳之尚屋有限公司（下稱尚屋公司）、珍屋有限公司（下稱珍屋公司）、藍廷企業有限公司（下稱藍廷公司）、甄格有限公司（下稱甄格公司）及恆旺公司發票及發票章，上開各該發票，縱有不實，亦非乙○○所明知及開立，此由證人李燕燕、藍廷公司負責人林德旺之證述即知。原判決認定事實與上開證據不符，有判決不適用法則、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由矛盾之違法。（六）恆旺公司八十九年八月三十一日資產負債表，由形式上觀察，並非乙○○所製作，無乙○○簽名認證，亦非其筆跡，係甲○、祁美如為向銀行貸款而擅自製作，如認乙○○係同謀犯，應以證據嚴格證明，原判決無任何積極證據情形下，推認乙○○虛偽製作不實資產負債表以達轉讓恆旺公司之目的，並認上開資產負債表係乙○○製作，有違證據裁判原則等詞。惟查：（一）刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查而不予調查之違法。經查甲○同意以新台幣（下同）一百萬元購買恆旺公司後，上訴人等二人共同基於犯意之聯絡，虛增恆旺公司八十九年一月至八月份營業額，使恆旺公司資產負債表產生不實結果，及甲○以虛增營業額及申請遠期信用狀方式，向多家銀行貸款等情，業經原判決論斷甚詳，事實並無不明瞭之情形。甲○於原審亦未聲請傳訊銀行承辦貸款人員，及向稅捐機關調閱恆旺公司八十九年六月前之營業狀況資料，則原審未依職權傳訊、調取。此屬法院職權調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，甲○上訴意旨就此指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）原判決理由說明憑以認定事實一所載上訴人等二人共同連續違反商業會計法犯罪事實之證據，及其認定之理由，復敘明甲○於購買恆旺公司後，與乙○○就製作恆旺公司之不實發票及資產負債表間，有犯意聯絡，並由乙○○分擔製作行為，為共同正犯之旨（見原判決第七至九頁、第一六頁，理由二之㈠、㈡、三之㈣）。核無乙○○上訴意旨所指判決不載理由之違法情形。執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性，且非不能調查之證據而言。經查乙○○於原審傳訊證人周文鎗，以查明本件其被訴涉案之發票是否係周文鎗所開立。原判決於理由二之㈥已說明：證人周文鎗經原審傳拘未著之旨，既無從進行調查，即無上開第十款之違法可言。原判決理由復就乙○○所辯：伊罹有腎臟病、心臟病，本件發生期間，或休息或住院，事務所工作均交傅國強處理，而事務所代領之發票，均交「小周」（周文鎗）處理云云。敍明：證人即乙○○前夫傅國強證稱：八十九年間乙○○常生病，伊幫乙○○處理一些事，但與「小周」並無業務往來，那段期間「小周」經常會到事務所聊天，並問起甲○狀況如何。後來覺得恆旺公司之稅單很奇怪，何以那麼多稅，乃問甲○有無遺漏單據，甲○說「小周」會拿進項單來，後來伊就不知道情形如何等詞，與乙○○所辯將所領取之恆旺公司發票均交由「小周」處理之情形，顯不相同；又證人林德旺雖證稱：周文鎗是專門開假發票，有一次伊酒醉，皮包被周文鎗拿走，身分證被拷貝（複製），結果周文鎗以伊名義虛設明大有限公司（下稱明大公司），其成為明大公司之掛名負責人，被開了很多假發票，其本身是受害人，周文鎗曾經帶伊在咖啡廳看過甲○一次，但只是閃身而過，未與甲○有何交談，或談到任何交易情事云云，亦無從認定本件虛開之發票與乙○○無關。乙○○所提診斷證明書所載：其住院三次，分別為八十九年六月八日至六月十二日、九十年二月一日至二月五日、九十年二月十七日至二月二十四日。然並非長期住院；且與本件犯罪時間有關者，僅其中八十九年六月八日至十二日短短數日，自不能據以認為乙○○已無工作能力。且倘其事務所已由其前夫傅國強處理，則關此重要事項，衡情豈不於檢、警調查或第一審審理時即為主張，反遲至第一審判決後方行提出？且此情甲○及證人李燕燕均未曾提及？傅國強於第一審作證時亦隻字未提？因認乙○○此一辯解，顯難採信等由。原審既不採乙○○此部分之辯解，則其另聲請向台北市政府警察局中山分局函詢及調取周文鎗簽名等項，以證明同一待證事實，原審因上開事實並無不明瞭之處，未另為無益之調查，而乙○○於原審所提出署名「小周」出具之「短箋」影本（見更㈠卷第八九頁），並未敘及虛開本件發票之事，亦無從為乙○○有利之認定，原審縱未予調查，亦未說明不採之理由，然於判決結果顯不生影響，仍不得據為上訴第三審之合法理由。（四）採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。經查：⑴原判決依憑甲○於法務部調查局台北市調查處調查時陳稱：「在出售予我恆旺公司時，告訴我，她已替恆旺公司做好營業業績……。」「乙○○虛開發票給恆旺公司一事，係在我買恆旺公司前即已作業……，而我係因恆旺公司有良好業績，才會買下……」等語，並參酌證人即恆旺公司原負責人林銘豐證稱：「因我積欠乙○○一些記帳費用及其他款項，大約三十萬元左右，所以我就請乙○○幫我把公司處理掉……」等詞。認定乙○○為美化恆旺公司之帳面營業績效，早已有虛開發票充作恆旺公司業績情事甚詳。⑵原判決認定上訴人等二人有其事實一所載共同連續違反商業會計法之事實，係綜核上訴人等二人之部分自白（甲○坦承接手恆旺公司後，該公司之帳均交由乙○○處理，恆旺公司沒有與珍屋、藍廷、甄格公司實際交易，發票係為虛增營業額所開立；乙○○承認為恆旺公司處理會計及申報稅捐等事務，並受託為尚屋、珍屋、藍廷、甄格公司處理會計事務，代購發票，暨替恆旺公司做業績各等情），證人林銘豐（證明：尚屋公司與恆旺公司間並無任何商業往來之事實）、李燕燕（證稱：沒印象與尚屋、藍廷、甄格公司有生意往來，亦不記得有開過與各該公司往來之發票等語）等人之證言，並參酌卷附八十八年度營利事業帳冊處理受託記帳業者歸戶清單及代購統一發票營業人名冊、恆旺公司八十九年八月三十一日、八十九年十二月三十一日資產負債表影本等證據資料，並以乙○○否認犯罪，辯稱：甲○向銀行申請開立遠期信用狀之恆旺公司資產負債表，非伊製作，伊為恆旺公司申報之營業稅係虧損狀態，有案可查，而甲○向銀行貸款所提資料卻有盈餘，顯非伊所製作。甲○接手恆旺公司後，公司發票雖係由伊事務所代領，然係直接交給該公司使用，伊未保管恆旺公司之發票，亦不曾為尚屋、珍屋、藍廷、甄格等公司保管或代開發票，自不可能開立不實之銷項發票，不實發票與伊無關云云，為卸責之詞，不足採取；又以證人林德旺之證言，如何無從為本件虛開之發票與乙○○無關之有利證明各等情。均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。俱屬事實審法院採證認事之職權行使，所為論斷，核與證據法則無違，亦無乙○○上訴意旨所指判決理由矛盾、不適用法則及徒憑共同正犯之自白，作為有罪判決之唯一依據等違法情形，就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。（五）依原判決事實認定恆旺公司八十九年八月三十一日資產負債表係由乙○○所製作等情，並於理由內說明其憑以認定該事實之證據。卷查前揭恆旺公司八十九年八月三十一日資產負債表影本（見調查卷第七一頁），係以打字方式製作，並非以書寫方式為之，自無乙○○上訴意旨所指非其筆跡之可言。又原判決認定乙○○係實行構成要件行為之正犯，並非認其為同謀犯，自無庸就其所未認定同謀犯之事實加以證明。乙○○此部分上訴意旨，核係未依卷內訴訟資料而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。（六）其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，或就與此部分判決本旨無關之枝節事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件上訴人甲○牽連犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財既遂罪、同條第三項、第一項詐欺取財未遂罪部分，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審法院之案件。上開重罪即甲○前揭得上訴第三審部分之行使偽造私文書、違反商業會計法部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，已如前述，則關於輕罪即詐欺取財既遂、未遂部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　三　　月　二十六　日最高法院刑事第九庭審判長法官邵　燕　玲法官李　伯　道法官孫　增　同法官李　英　勇法官林　俊　益本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　三　　月　三十一　日K

最高法院九十八年度台上字第一六六一號

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