九十八年度台上字第一七八九號｜刑事：貪污｜裁判日期：98 年 04 月 02 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一七八九號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　陳煥生律師被　　　告　甲○○ 上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十一月十三日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第二四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第一０二七號），提起上訴，本院判決如下：主　文上訴駁回。理由一、被告甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、鍾月霞於法務部調查局屏東縣調查站（下稱調查站）詢問中供稱：伊帳冊民國八十六年二月二十七日內載「德和活動中心10萬元」……應係向被告即鎮長甲○○通知得以承包工程之謝意送禮，至於送禮時間及地點經過時間過久，已記不清楚等情；又扣案之鍾月霞帳冊上確有上開記載；另參以鍾月霞於原審證稱：伊家用開銷和喬迪營造有限公司（下稱喬迪公司）之流水帳都記錄在該本裡面等語，而該扣案帳冊內之記載條項分明，甚至連鍾月霞自承給其配偶之零用金亦記載在內，且該帳冊係經檢察官簽發搜索票扣得，該帳冊顯非鍾月霞虛偽填載而成；鍾月霞於調查站詢問時供稱：甲○○向伊調借金額達新台幣（下同）三百六十七萬元，而甲○○向鍾月霞調借如原判決附表所示之款項時，鍾月霞於該帳簿上均係記載為「長仔借用」、「長仔借」、「長借」、「尤調現」等情，則該帳冊於八十六年二月二十七日記載「德和活動中心10萬元」，另以鉛筆註記「長仔」等情，顯與鍾月霞借款與甲○○時所為記載之情形有別，衡情當非甲○○向鍾月霞調借之款項，足見鍾月霞於調查站不利甲○○供述各情係屬事實。乃原審就上情未詳予斟酌調查，逕採鍾月霞嗣後改稱迴護甲○○各情，為有利於甲○○之論斷，於法有違。㈡、原判決認定乙○○有如原判決事實欄所載之犯行，係以鍾月霞於調查站不利乙○○供述各情，核與扣案帳冊八十八年七月二十七日記載「清潔隊及乙○○6萬元」相符，為其主要論據之一。然原判決就甲○○部分為其無罪之諭知，則採鍾月霞嗣後為有利甲○○之供述各情，並認扣案帳冊上關於八十六年二月二十七日「德和活動中心10萬元」之記載，並不能為不利甲○○認定之依據，其採證標準前後不一，於法有違。㈢、甲○○原為屏東縣恆春鎮鎮長，握有工程發包之實權，而乙○○則僅係無實權之技士，鍾月霞之行賄對象應係鎮長而非技士，而由證人鍾信謙於調查站供稱：「我承包前述工程，甲○○及相關技士雖無要求、期約、受賄賂情事，但承攬上述工程在約三、四次請款時，甲○○和徐清通均會開口向我調借現款（金額約一百萬元，以徐清通或黃玉枝之支票為據、票期約二個月，由甲○○背書保證），我心裡雖不願意，但怕將來請款被刁難，故仍勉強將領到的工程款借給甲○○（我自己承擔每月二分之利息損失）」等語，更足見甲○○之貪念。本件德和里活動中心工程，係由屏東縣恆春鎮德和里辦公處以八十六年二月十七日恆德和字第０一五號函請恆春鎮公所處理，嗣由恆春鎮公所以八十六年六月三十日恆鎮建字第六八０三號函請恆春鎮民代表會同意先行辦理，再由恆春鎮公所以八十六年九月二十六日八六恆鎮建字第一０四五０號函，通知展芳土木包工業及喬迪公司比價，由喬迪公司得標後於八十六年十月十五日開工，同年十月二十七日竣工，同年十一月七日由恆春鎮公所驗收，並於同年十一月十三日支付工程款，有屏東縣恆春鎮公所九十一年九月九日恆鎮建字第九一０００一一四一一號函及所附工程資料在卷可憑。是鍾月霞在帳冊上登載「八十六年二月二十七日」、「德和活動中心10萬元」、「長仔」時，該工程雖仍在恆春鎮公所作業，且尚未函請恆春鎮民代表會同意辦理，但該工程既係由甲○○所掌控，而得依其意交由所指定之廠商承作，則鍾月霞在該工程之作業階段，即交付十萬元以利甲○○指定該工程，且該工程嗣後亦確由喬迪公司承包；又甲○○所收受之款項非少，其於收受時自明知此為鍾月霞為利於承包工程之對價，足見甲○○收受上開款項與其職務上指定廠商為比價間，具有對價關係。原判決為甲○○無罪之諭知，其所為論斷說明與經驗法則及論理法則有違。㈣、鍾月霞為維持廠商與鎮公所間和諧關係，使喬迪公司得列入甲○○所指定之比價廠商，以利承包恆春鎮公所工程，而借錢與甲○○並免收利息，則鍾月霞平常借錢與甲○○而免收利息，其與甲○○指定喬迪公司為工程比價之廠商，其二者間是否全無關聯，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求論述說明，於法有違等語。惟查原判決以公訴意旨略稱：甲○○原係屏東縣恆春鎮鎮長（自八十三年三月至八十八年十一月），為依據法令從事公務之人員，因甲○○於該期間內對外舉債甚鉅，其為支付債務及減少利息負擔，明知依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例等相關規定，金額一百九十九萬九千九百九十九元以下之工程（八十六年改為九十九萬九千九百九十九元），得不經公開招標程序而由主辦單位指定二家以上廠商公開比價發包，二十萬元以下金額之工程得議價（詢價）發包，甲○○藉指定天下營造有限公司（負責人莊松桓）、飛虎營造有限公司（負責人歐卜發）、展方土木包工業（負責人潘武芳）、金昇發營造有限公司（負責人潘冠英）、東茂溢及新登營造有限公司（實際負責人洪慶芳）、緯橋營造有限公司及緯橋土木包工業（實際負責人黃坤明）、協龍營造有限公司（負責人張龍泉）、屏東營造有限公司（恆春地區負責人林金獅）、喬迪公司（負責人鍾月霞）等約三十家廠商為優良廠商之機會，連續利用職務上之機會與權力，藉相關廠商請領工程款及驗收之機會，基於概括之犯意，直接或間接透過恆春鎮公所臨時員徐清通，向如原判決附表所示之廠商以借款為名，實際上係收賄為實，以未計利息或均未支付利息之方式，調借如原判決附表所示約二千三百萬元之金額，上開廠商為獲取工程承作之機會而不得不借予，甲○○因而獲取免付利息之不正利益約六十六萬元。又於八十六年二月二十七日，辦理「恆春鎮德和里活動中心」工程案件時，收受喬迪公司鍾月霞十萬元賄款，作為得以承包上述工程之謝禮。因認甲○○涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌。訊據甲○○否認有前揭犯行，辯稱：原判決附表所載除朱月色部分外，其餘部分伊應該是有借款，但除非是短期之二、三天外，伊向相關廠商借款都有算利息，伊借錢都是開伊或朋友的票。又伊並未向鍾月霞收受十萬元賄款，鍾月霞所稱之十萬元原本是要捐給福興宮，後來改作廟前之德和活動中心廣場修補工程，廟方還有作匾額送給鍾月霞等語。經查鍾月霞證稱：甲○○與其友人葉昭元向伊借錢等語，核與扣案鍾月霞相關帳冊上如原判決附表所示之記載等情相符，又依證人張龍泉、董英菊、朱月色、黃坤明、洪慶芳、潘武芳、黃玉枝、林金獅、盧陳寶珠、鍾信謙等人相關證述各情以觀，甲○○雖有向鍾月霞、張龍泉等人借款，但均與恆春鎮公所所發包之工程無關，亦即張龍泉等人借款與甲○○，並非基於行賄之意而交付財物或免收利息。又鍾月霞另於帳冊內之八十六年二月二十七日記載「德和活動中心10萬元」（另鉛筆註記「長仔」）一節，固據鍾月霞於調查站第一次詢問時陳稱：……此筆款項應係向鎮長甲○○通知得以承包工程之謝意送禮，至於送禮時間及地點經過時間過久已記不清楚等語，然鍾月霞嗣於調查站再為詢問時即改稱：……實際上伊未拿十萬元給甲○○，該十萬元也非謝禮，伊係捐給德和活動中心寺廟香油錢，伊雖如此記載，但並未實際支付，該十萬元係伊購料增鋪廣場旁道路等情，而於事實審法院審理中亦均為有利於甲○○之供述。參酌鍾月霞就該十萬元之用途前後供述不一，且亦無法陳明其交付十萬元與甲○○之時間及地點，則其不利甲○○之供述是否屬實，並非無疑；修補德和里活動中心廣場工程，係屏東縣恆春鎮德和里辦公處於八十六年二月十七日，函請屏東縣恆春鎮公所辦理，嗣由恆春鎮公所以八十六年六月三十日恆鎮建字第六八０三號函，通知恆春鎮民代表會請同意先行辦理，再由恆春鎮公所以八十六年九月二十六日八六恆鎮建字第一０四五０號函，通知展芳土木包工業與喬迪公司比價，由喬迪公司得標後，於八十六年十月十五日開工，竣工後由恆春鎮公所於八十六年十一月十三日支出應付之工程款等情，有恆春鎮公所九十一年九月九日函附之德和活動中心廣場全案工程資料在卷可按。則恆春鎮公所於八十六年六月三十日，函請恆春鎮民代表會同意先行辦理該工程，並於八十六年九月二十六日通知比價後，始確定由鍾月霞所經營之喬迪公司得標，則甲○○如何於半年前之八十六年二月二十七日，即能知悉鍾月霞得以承包「恆春鎮德和里活動中心」工程，而通知鍾月霞並進而收受十萬元之謝禮，上情是否符合常情，非無疑義。堪認甲○○辯解各情尚非無據。檢察官所舉之證據並不能證明甲○○有檢察官所指之犯行，此外亦無其他證據足資證明甲○○確應負上開罪責等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於甲○○對於職務上之行為收受賄賂部分之判決，改判諭知甲○○該部分無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明甲○○有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，且無違背經驗法則或論理法則等情事，不容任意指為違法。原判決就甲○○部分為無罪之論斷，及就乙○○部分為有罪之認定，係依憑不同之證據資料及理由，其所為之論斷及認定並非無據，檢察官上訴意旨任意指稱原判決前後採證標準不一，並無可取。原判決援引鍾月霞相關供述各情，據以說明其借款與甲○○，利息都是約定一分半，借款時就先扣除（原判決第十頁第五至七行）；甲○○雖有向鍾月霞等借款，然其與恆春鎮公所發包之工程無關（原判決第十二頁第十九至二十行）等情甚詳，檢察官上訴意旨㈣未依卷內資料而任意指摘，並非有據。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘其與經驗法則有違云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、上訴人即被告乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告乙○○上訴意旨略稱：㈠、原審法院更審前九十四年度上更㈠字第二八九號刑事判決（下稱原審法院更審前判決），就乙○○要求鍾月霞將三萬元，存入乙○○女友黃小雲設於慶豐銀行之帳戶部分，論斷不能證明該部分係屬賄款，而就該部分為乙○○不另為無罪之諭知，嗣檢察官及乙○○就該部分均未上訴，則該部分既經判決確定即不得再予審理。乃原判決認該部分與乙○○另向鍾月霞收受現款三萬元部分，二者係接續為之而就該部分再併予論罪科刑，於法有違。㈡、鍾月霞於調查站雖為不利乙○○之供述，然乙○○就原判決事實欄所載之建築物使用執照，係分三批分別於八十八年七月二十二日、同年月二十三日、同年月二十六日發給，有屏東縣恆春鎮公所核發上開執照文件影本在卷可證。而鍾月霞主動送乙○○三萬元，係於其後之同年月二十七日，足見乙○○並非事前向鍾月霞要求賄賂，且其二者間顯無對價關係，鍾月霞並無向乙○○行賄之意。另參酌鍾月霞配偶郭子鵬證稱：該六萬元係借款等情，益足見乙○○並非向鍾月霞收受賄賂。乙○○就相關情節雖前後辯解不一，然鍾月霞並非基於行賄之意而交付金錢與乙○○，另甲○○先後向約三十家廠商，共借貸約二千三百萬元，而經原判決諭知無罪，乃乙○○竟遭判處有期徒刑七年二月，顯不公平，乙○○所為僅應依公務員服務法等相關規定之行政處分懲處。惟原審竟論處乙○○對於職務上之行為收受賄賂罪刑，於法有違等語。惟查原判決認定乙○○有如原判決事實欄所載之依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂犯行，係以訊據乙○○雖否認有前揭犯行，辯稱：伊係單純向鍾月霞借款六萬元，且伊核發相關使用執照均依規定辦理云云。然查乙○○於如原判決所載時地，先向鍾月霞取得現款三萬元，嗣並要求鍾月霞另將三萬元，存入乙○○女友黃小雲設於慶豐銀行之帳戶（下稱黃小雲帳戶三萬元部分）等情，業據乙○○於事實審法院審理中供承甚詳，核與鍾月霞所證述之情節相符，並有黃小雲於慶豐銀行相關帳號存摺影本資料在卷可證。參酌鍾月霞於調查站供稱：……．因乙○○係承辦人員，負責抽驗、發照工作，伊為答謝乙○○，主動包了三萬元現金在清潔隊外面親手交給乙○○收下，事後乙○○又拿張紙條給伊，表示其朋友黃小雲有急用，請伊匯款三萬元到慶豐銀行黃小雲帳戶內等情，核與扣案鍾月霞帳冊於八十八年七月二十七日內載「清潔隊及乙○○6 萬元」等情相符；如原判決事實欄所載之建築物使用執照申請案，係於八十八年七月二十六日，由乙○○填具建築物使用執照審查表，並簽請准予發給建築物使用執照，而於八十八年七月二十八日，經屏東縣恆春鎮公所發文許可等情，有該建築物使用執照相關卷宗扣案可稽，而乙○○即於八十八年七月二十七日及同年月二十八日，先後共各向鍾月霞取得六萬元；鍾月霞上開帳冊內關於乙○○上情之記載，核與其借款與甲○○、楊敏宏等人之記載明顯不同，有該帳冊扣案足憑；證人黃小雲證稱：「他（即乙○○）會幫我繳房屋貸款，偶爾給我生活費；房屋貸款大都拿現金，偶爾匯到我慶豐銀行戶頭，其中有一、二個是包商名字，我有問他為什麼，他說他沒空，請包商匯錢。至於為何包商會匯錢給我，我不清楚；他匯錢給我，是他答應我，我不工作，就匯錢給我交貸款，不是借錢給我，是贈與送我之意」、「我都是三、四個月刷一次簿子。我發現這些人名字，有問他，他說他沒空，請包商匯給我。至於那是包商的錢或乙○○的錢，我不知道。乙○○之前有告訴我，他們發包或驗收工程，都會向包商收取回扣」等情。堪認乙○○先後向鍾月霞取得六萬元，與其職務上審查相關建築物使用執照，其二者間具有對價關係。又鍾月霞交付六萬元賄款與乙○○之時間，雖在乙○○簽請准予發給建築物使用執照之後，仍無礙其間對價關係及收受賄賂之認定。另鍾月霞及其配偶郭子鵬嗣雖改稱：鍾月霞交付乙○○之六萬元係借款云云，係屬事後迴護上訴人之詞，並無足取。上訴人否認辯解各語，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，認定乙○○確有對於職務上之行為收受賄賂犯行等情，乃屬其採證認事調查職權之合法行使，上訴意旨漫加指摘，並非有據，不容任意指為違法。檢察官於起訴書證據並所犯法條欄三，指稱乙○○向鍾月霞收受賄款三萬元部分，其與黃小雲帳戶三萬元部分，具有連續犯裁判上一罪之關係。則縱原審法院更審前判決就黃小雲帳戶三萬元部分，論斷該部分不成立犯罪而不另為乙○○無罪之諭知，嗣乙○○亦僅就原審法院更審前判決對其不利部分向本院提起上訴，然基於審判不可分及上訴不可分諸原則，依刑事訴訟法第二百六十七條、第三百四十八條第二項等規定，黃小雲帳戶三萬元部分亦應視為已上訴。且本院九十五年度台上字第四四八二號刑事判決於理由欄㈣，並已指明原審法院更審前判決就黃小雲帳戶三萬元部分，論斷乙○○不成立犯罪而就該部分不另為無罪之諭知，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，而將原審法院更審前判決關於乙○○部分撤銷發回原審法院（九十五年度上更㈡字第二八五號卷第六至七頁），則黃小雲帳戶存款三萬元部分，並未經原審法院更審前判決確定。上訴意旨㈠任意指稱黃小雲帳戶存款三萬元部分，業經原審法院更審前判決確定，並非有據。乙○○上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　四　　月　　二　　日最高法院刑事第一庭審判長法官董　明　霈法官林　茂　雄法官張　祺　祥法官宋　　　祺法官陳　祐　治本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　四　　月　　九　　日V

最高法院九十八年度台上字第一七八九號

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