九十八年度台上字第一八二七號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：98 年 04 月 02 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一八二七號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　鄭洋一律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月二十五日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第一七０號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第二九八三號，八十三年度偵字第四０七號、第四六七二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○之科刑判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑二罪（處有期徒刑三年，褫奪公權三年，減為有期徒刑二年，褫奪公權二年；又處有期徒刑三年六月，褫奪公權三年）；固非無見。惟查：一、刑法第二條第一項，係規範行為後法律有變更時，所生新舊法律比較適用之準據法，而基於罪刑法定主義及法律不溯及既往原則，必犯罪之行為事實，均與行為時法、裁判時法（包括中間法）規定之犯罪構成要件該當，始能依刑法第二條第一項規定予以比較適用有利於行為人之法律；倘新舊法律規定之構成要件非盡相同時，自須就被訴之事實，如何分別合於新舊法律規定之犯罪構成要件，予以詳實記載認定，始足為適用法律之依據。原判決於事實欄認定上訴人原係台灣省農林廳蠶蜂業改良場（現改為行政院農業委員會苗栗區農業改良場，下稱苗栗農改場）推廣課長，於民國七十九年及八十年二年度辦理台灣省基層建設改善偏遠地區居民生活計畫，須採購訓練課程用之蠶絲材料，經議價結果，均向台玉實業股份有限公司（下稱台玉公司，負責人洪敦和，已死亡，經判決不受理）採購。上訴人明知二年度之採購均係現貨交易，所採購之蠶絲材料需經完成驗收程序始得付款，而台玉公司請款時並未完成交貨行為，竟讓台玉公司提出保管條代替交付現貨而領得全部貨款，於七十九年六月間直接圖利台玉公司，使獲得新台幣（下同）四十八萬七千八百五十三元之未交貨而先行領款之利益，另於八十年六月間直接圖利台玉公司，使獲得八十八萬五千零二十五元之未交貨而先行領款之利益等情（原判決正本第一頁至第五頁）。於理由欄叁、一、㈡說明戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對主管之事務直接圖利罪，於上訴人行為後，分別於八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日、九十年十一月七日經修正公布，比較上開行為時法、中間時法及裁判時法之刑度及適用之結果，不論新法、舊法，上訴人均構成對於主管之事務直接圖利罪，修正後貪污治罪條例非較有利於上訴人，依刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之規定論處（原判決正本第二十一頁）。然九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項之罪，係以「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益因而獲得利益者」為成立要件，此與修正前規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」相較，新法增列「明知違背法令」之要件，二者構成要件非盡相同。原判決對上訴人係如何「明知違背法令」，及違背何項「法令」？於事實欄並未記載認定，於理由內亦未為說明，即逕為新舊法律之比較，自非適法。二、原判決於事實欄認定上訴人明知二年度之採購均係現貨交易，所採購之蠶絲材料須經完成驗收程序後始得付款，而台玉公司請款時並未完成交貨行為，竟讓台玉公司提出保管條代替交付現貨而領得全部貨款，於七十九年六月間直接圖利台玉公司，使獲得四十八萬七千八百五十三元之未交貨而先行領款之利益，另於八十年六月間直接圖利台玉公司，使獲得八十八萬五千零二十五元之未交貨即先行領款之利益等情。於理由欄貳、二、㈤說明：「甲○○曾就台玉公司以保管書代交付之情事，與相關之總務室承辦人及政風室主管商量，並獲得稽核小組監驗成員之同意，始為驗收；並無隱瞞保管書代交付而施用詐術之情事。況且，台玉公司洪敦和書具欠條、保管書敘明代為保管後，已將此欠條、保管書交付苗栗農改場附卷存查，明示負有給付之義務並未推諉；此後台玉公司……於八十一年十二月二十四日亦已交付平面繭三百十公斤、上絲綿三百三十公斤、上乾繭三百十二公斤，八十二年一月十九日交付手紡線七十五公斤；復因上乾繭中，中、下繭之比率占百分之十八．四，比率偏高，遂於八十二年二月二十二日補四十二公斤上乾繭，亦有苗栗農改場代保管領回紀錄、簡便行文表、簽呈各一紙在卷……是以欠條、保管書代交付，核與行政程序有所不符，即遽以貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪相繩」（原判決正本第十四頁至第十五頁）；即原判決係認上訴人以保管條代替交付現貨，並未使台玉公司免除交貨之義務，而向苗栗農改場詐取貨款，嗣台玉公司並於八十一年十二月二十四日及八十二年一月十九日先後完成交貨，上訴人係使台玉公司得到未交貨而先領取上開貨款之利益。倘屬無訛，似認上訴人圖利台玉公司之金額並非未交貨而領取之貨款，而係台玉公司得先領取上開貨款之利益；則上訴人二年度圖利台玉公司金額各若干？原判決並未調查審認，遽行判決，自有違誤。又原判決既認上訴人以保管條代替交付現貨係經相關之總務室承辦人及政風室主管商量，並獲得稽核小組監驗成員之同意。如果非虛，以保管條代替交付現貨，既經苗栗農改場總務、政風及稽核小組之同意，則當時苗栗農改場相關人員是否同意台玉公司提出保管條後即得請款？上訴人以此辯稱係經相關人員同意以保管條代替交付現貨後，始准許台玉公司請款，其並無圖使台玉公司得到未交貨而先行領款利益之犯意等語，是否可採？原判決未於理由內說明其此部分所辯不足採之理由，亦有理由不備之違法。三、原判決於事實欄二、認定：「八十年度訓練課程業已結束，甲○○見前開訓練計畫八十年度之預算尚有餘額……乃於八十年六月指示楊美鈴（經判刑確定）再提出請購單，請購該訓練計畫所需之上乾繭、上絲綿、平面繭外，並指示楊美鈴提出另紙請購單，請購與該年度課程不相關之絲絨線……議價結果以八十五萬三千元購買上絲綿三百五十公斤、上乾繭三百公斤、平面繭二百公斤成交，依約台玉公司應於八十年六月三十日前交清貨品。另以八萬五千元採購絲絨線四十二．五公斤……甲○○又為直接圖使台玉公司獲得未交貨即先請領貨款之利益，就其主管之事務，以前七十九年度實施計畫核銷預算時有以欠條代交貨之例……直接圖利台玉公司獲得扣除上開驗收時曾由台玉公司交付抽驗之貨品及嗣由羅玉滿前往台玉公司領取二．五公斤絲絨線外之其餘未交付貨物之款項……總計獲得八十八萬五千零二十五元之未交貨即先行領款之利益」等情（原判決正本第三頁至第五頁）。於理由欄貳、三、㈢說明：「改良場於八十年度辦理蠶絲加工訓練課程所需之材料為蠶繭、絲綿……八十年度所辦理之蠶絲加工訓練課程早於八十年五月十日起至同年六月十一日即已結束……證人楊美鈴……證稱：『甲○○指示我買一批四十二．五公斤價格八萬五千元的絲絨（線），我不知道用途為何，因該訓練已結束，應與訓練無關，八十年度課程不需要這些東西，是甲○○要我請購。另外一筆八十五萬三千元採購之蠶絲也在八十年課程結束後才辦理採購，之後上級亦未再辦理蠶絲訓練課程』……甲○○於課程結束指示楊美鈴據訓練計畫編列之材料提出請購時，是否有本件八十年度採購蠶絲材料之必要，實屬有疑，是被告不無利用蠶絲材料採購，藉機圖利台玉公司之情」（原判決正本第十七頁）。依上，原判決似認八十年度之蠶絲加工訓練課程已結束，並無須再採購上開八十五萬三千元之上絲棉等材料及八萬五千元之絲絨線，上訴人係利用八十年度之蠶絲材料採購計畫而圖利台玉公司。倘若無訛，則上訴人圖利台玉公司者，係使獲得售出上開貨品之合理利潤，抑僅係上開貨品尚未交付即先行領款之利益？亦待釐清。原判決事實認定上訴人係圖利台玉公司使獲得未交上開貨品即先行領款之利益，但上開理由又說明蠶絲加工訓練課程已結束，無採購必要，上訴人係利用蠶絲材料採購藉機圖利而向台玉公司採購，其事實之認定與理由說明亦不一致，亦有判決理由矛盾之違法。又依原判決之認定，上訴人辦理七十九年度蠶絲材料採購七十八萬元之蠶絲材料，其中僅四十八萬七千八百五十三元未實際交貨，其餘有用於蠶絲之訓練課程，似與八十年度辦理採購蠶絲材料情形不同，究上訴人辦理八十年度蠶絲材料採購之實情如何？是否係於訓練課程結束後始因預算尚有餘額而指示楊美鈴辦理採購？上訴人向台玉公司採購上開貨品，是否係依原採購計畫而為？此與認定上訴人八十年度有無圖利台玉公司之犯意及係圖使台玉公司得何利益有關，原判決未深入究明，遽行判決，自有違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　四　　月　　二　　日最高法院刑事第七庭審判長法官林　永　茂法官吳　昆　仁法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官林　立　華本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　四　　月　　八　　日Ｅ

最高法院九十八年度台上字第一八二七號

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