九十八年度台上字第二三六五號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：98 年 04 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二三六五號上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　蔡調彰律師上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　謝清福律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月十日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第五八０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第一五五五、一五五六、一八四九、一九六七、二四五九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人乙○○自民國九十一年三月十九日起至九十二年十月十七日止，任台北縣警察局瑞芳分局四腳亭派出所（下稱四腳亭派出所）所長；上訴人甲○○則自九十二年一月間起，受派擔任該派出所第四勤區管區警員，均為依據法令從事於公務暨負有調查職務之人員。緣盧葉牡丹、宋云秀（二人所犯聚眾賭博罪及行賄罪均經判決確定）先自九十一年四月間起至九十二年二月間止，共同在台北縣瑞芳鎮○○路「大廟口海產店」附近民宅經營賭場（下稱「大埔路賭場」），繼於九十二年九月間起至同年十一月間止，共同在台北縣瑞芳鎮○○路四八巷五六之二三號附近民宅經營賭場（下稱「中央路賭場」）。盧葉牡丹、宋云秀因上開二賭場甫經營未久，即數度經員警臨檢、取締，渠等為達順利經營賭場牟利之目的，在上開「大埔路賭場」經營期間，透過朱宏勝（經判處罪刑確定）與乙○○達成按月交付新台幣（下同）一萬五千元賄賂予乙○○，乙○○對上揭賭場違背職務不予取締之期約，之後隨由宋云秀連續於九十一年五月間、同年六月間、同年七月間之某日，分別在台北縣瑞芳鎮「碇內公園」、「吉安宮」等處，各交付一萬五千元予乙○○收受，復於同年八月間某日，由宋云秀委託朱宏勝在其所營之「華進便利商店」，交付一萬五千元予乙○○收受。另盧葉牡丹、宋云秀於「中央路賭場」經營期間，亦於九十二年九月間透過朱宏勝與甲○○聯絡，達成渠等按月交付二萬元之賄賂與甲○○，甲○○對該賭場違背職務不予取締之期約。並由宋云秀委由朱宏勝在「華進便利商店」轉交二萬元予甲○○收受。同年十月間某日，甲○○藉由朱宏勝轉達「該月擬追加收取一萬元」，宋云秀、盧葉牡丹同意後，再度由宋云秀委託朱宏勝在「華進便利商店」交付三萬元交予甲○○收受。又盧葉牡丹欲與宋云秀拆夥（單獨經營賭場），於九十一年十一月間某日，委託朱宏勝向乙○○轉達行求賄賂之意，乙○○亦藉由朱宏勝傳達要求按月交付二萬元，盧葉牡丹認並不合理，遂作罷等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯規定，分別論處乙○○、甲○○連續依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（乙○○處有期徒刑十年六月，褫奪公權七年；甲○○處有期徒刑八年，褫奪公權六年），固非無見。惟查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述須具有較可信之特別情況（可信性），且為證明犯罪事實存否所必要者（必要性），始得依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，例外容許其證據能力。所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況，與證據證明力（即「憑信性」）之判斷不同。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。本件原判決認證人盧葉牡丹、宋云秀、朱宏勝於警詢（即法務部調查局台北市調查處）所為之陳述均有證據能力（見原判決理由壹、二、⒉），然盧葉牡丹、宋云秀、朱宏勝於警詢所為之陳述，與審判中之陳述是否相符，原判決並未予以說明；另原判決理由內載明「雖此部分供述資料（指盧葉牡丹、宋云秀、朱宏勝於警詢所為之陳述）尚非證明本案犯罪事實存否之所必要」等語（見原判決第八頁第四、五行），足見盧葉牡丹、宋云秀、朱宏勝於警詢所為之陳述欠缺「必要性」要件，而與刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之例外情形不符，乃原判決仍認渠等於警詢時所為之陳述有證據能力，其適用法則自有不當。㈡、原判決依憑盧葉牡丹、宋云秀、朱宏勝之證言，認定乙○○、甲○○分別有上述犯行。按盧葉牡丹、宋云秀、朱宏勝所為關於盧葉牡丹、宋云秀為達順利經營賭場牟利，免遭員警取締查緝之目的，而委由朱宏勝分別與乙○○、甲○○就違背職務不予取締之行為期約賄賂，再推由宋云秀或朱宏勝分別交付賄賂予乙○○、甲○○之指證，同時亦為盧葉牡丹、宋云秀、朱宏勝關於渠等所犯聚眾賭博、違背職務行賄等罪所為之自白，基於刑事訴訟法第一百五十六條第二項「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」之規定，並為避免渠等藉虛偽自白嫁禍他人，自應有足夠之補強證據以擔保其真實性，始能作為論罪依據。本件依原判決理由欄所載（見原判決貳、二、㈢、㈣，原判決第十至二十八頁），原判決認定上揭事實所憑之證據資料，除盧葉牡丹、宋云秀、朱宏勝分別於警詢、偵查、第一審及原審所為之陳述外，並無其餘補強證據存在。而宋云秀、朱宏勝、盧葉牡丹於警詢及偵查中，就「大埔路賭場」、「中央路賭場」之確實開設時間、渠等確實交付賄款之時間，乃至賭場抽頭金之確實分配方式等種種細節，或曾為不相一致之證述，或為前後矛盾之證述，本身已非無瑕疵可指。另依朱宏勝所述情節，其並未參與經營賭場，則其所為有關盧葉牡丹、宋云秀經營賭場部分之陳述，顯係得諸於盧葉牡丹、宋云秀所述之傳聞。盧葉牡丹有關宋云秀向警察行賄部分之供述，亦顯係得知於宋云秀所述，而非其本身親自經歷見聞之事實經過。再者，原審雖已調取四腳亭派出所自九十一年三月起至九十二年三月止之受理各類案件紀錄單及工作紀錄簿影本（見上更㈠字卷一第一二四至一九三頁），惟對於盧葉牡丹、宋云秀在上開期間，有無在瑞芳鎮○○路及中央路一帶涉及賭博案件遭查獲之紀錄，亦未調查說明。則盧葉牡丹、宋云秀、朱宏勝所為盧葉牡丹、宋云秀先後共同經營「大埔路賭場」、「中央路賭場」，及渠等為順利經營賭場免遭取締，而分別連續向乙○○、甲○○行賄部分之指證，是否確與事實相符，自有待進一步之調查釐清。原審未究明有無補強證據以擔保其真實性，遽採為不利於乙○○、甲○○之論罪依據，自有可議。㈢、當事人聲請調查之證據，若與待證事實及被告利益確有重要關係，而事實審法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於理由內予以說明，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。乙○○、甲○○之辯護人於原審多次聲請傳喚證人盧葉牡丹，待證事實為「大埔路賭場」、「中央路賭場」之確實位置，及其與宋云秀共同經營賭場之細節（見上更㈠字卷一第六十頁、第二七七頁，上更㈠字卷二第二十七頁反面、第三十七頁反面，原審卷第一九０頁聲請調查證據狀）。此項待證事實，自攸關於與盧葉牡丹、宋云秀、朱宏勝有無經營上開賭場，並因而向乙○○、甲○○行賄等事實之判斷。原審法院並未認為此部分調查證據之聲請不必要而以裁定駁回其聲請，並兩度以證人身分傳喚盧葉牡丹於審判期日到場，顯然亦認為有傳喚其到場就上開待證事實予以調查之必要。惟盧葉牡丹並未於審判期日到場，乃原審並未再行傳喚，亦未於理由內說明無調查之必要，遽行判決，揆諸上揭說明，其審理自有未盡。乙○○、甲○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　四　　月　三十　日最高法院刑事第五庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官林　秀　夫法官宋　　　祺法官陳　祐　治本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　五　　月　　四　　日v

最高法院九十八年度台上字第二三六五號

關鍵資訊