最高法院九十八年度台上字第二五０三號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二五０三號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 上列上訴人等因違反公司法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十一月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第一二三九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第五四五五號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審分別依想像競合犯，從一重論處上訴人甲○○、乙○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納而以申請文件表示收足罪刑（均處有期徒刑六月，如易科罰金均以新台幣一千元折算一日，各減為有期徒刑三月，如易科罰金均以新台幣一千元折算一日）之判決，分別駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴。上訴人等之上訴意旨略稱：（一）原判決認上訴人等第二審之上訴書狀未敘述具體理由，然均未依刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，由第一審法院或原審先定期命上訴人等補正，有判決不適用法則之違法。（二）第一審或原審均未將檢察官之上訴理由書送達予上訴人等，致上訴人等無法提出答辯書狀，原審不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人等之上訴，而未予上訴人等最後陳述之機會，有刑事訴訟法第三百七十九條第十一款之當然違背法令。（三）原審未訂期日通知上訴人等出庭，即遽認上訴人等未提出積極與得利影視股份有限公司（下稱得利公司）洽談和解之具體新事證，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）公司法第九條之立法意旨在防止虛設公司及防範經濟犯罪，大嘉媒體事業有限公司（下稱大嘉公司）設立時資本額為新台幣（下同）一百萬元，惟於民國九十四年十月間，復以二百萬元頂下十一家店面，於九十五年十一月增資前，公司實際資產已達一千萬元以上，始於九十五年十一月委請會計師依法定增資程序辦理增資一千萬元，而該公司增資後，至九十六年八月份止，尚有應收帳款五百九十二萬二千二百八十四元，與得利公司簽訂縣市代理商協議書後，已支付得利公司一千三百五十八萬三千七百十九元，退票金額則總計五百四十六萬六千元，若大嘉公司無一千一百萬元資本，如何能支付前述款項予得利公司﹖又大嘉公司係於增資前與得利公司簽訂縣市代理商協議書，並支付得利公司權利金三百三十萬元；於九十五年十月底，又與得利公司簽訂縣市代理商合約書，依該合約另需支付得利公司權利金一千五百萬元（分十期），有縣市代理商協議書、縣市代理商合約書各乙份可證，如大嘉公司增資時股東未實際出資一千萬元，大嘉公司如何能支付前述權利金予得利公司﹖而公司增資除以現金為之外，股東亦得以債權抵繳股款，或以公司公積金、股息或紅利支應，乙○○辦理大嘉公司增資時，因不諳法令，未以現金以外之方式辦理增資，雖有疏忽，惟增資前已與得利公司接洽另一筆代理權利金一千五百萬元，大嘉公司日後仍須陸續支付，並非虛設公司或為經濟犯罪，上訴人等違反公司法第九條第一項之情節，尚屬輕微，縱令科以法定最低度刑期猶嫌過重，渠等之犯罪情狀，顯堪憫恕，而渠二人於第一審復均坦承手續疏忽，並無違反公司法第九條第一項規定之故意，原判決漏未審酌上情，復未說明不採納有利於上訴人等證據之理由，自屬理由不備等語。惟查：原判決認上訴人等所稱犯後態度良好，業經第一審法院於量刑時予以審酌，不足以認為第一審判決有何不當或違法之情事。至於上訴人等另所稱與得利公司積極洽談和解云云，渠等並未提出具體新事證以實其說。又上訴人等均係因違反公司法第九條第一項及刑法第二百十四條之罪，經追訴、審判，依第一審判決所認定之事實，得利公司並非本件犯罪之直接被害人，得利公司實際受損害金額究係若干﹖以及上訴人等是否與得利公司達成和解，原非科處上訴人等刑罰時，應予酌量之事項，上訴人等據此提出上訴，並非係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何量刑不當或違法情形，上訴人等此部分上訴理由，核屬未具體指摘第一審判決關於量刑，有何違法或不當。乃以上訴人等之第二審上訴理由書狀，均未敘述具體理由，渠等之上訴不合法律上程式，而不經言詞辯論，分別駁回上訴人等在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決並無理由不備、不適用法則、未予被告以最後陳述之機會及應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。上訴意旨（三）、（四）均置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，對原審駁回渠等在第二審上訴之程序判決，究竟有何違背法令情形，並未依卷內資料為具體之指摘，仍徒執渠等已積極與得利公司洽談和解，以及彼等之犯罪情狀顯堪憫恕，且無違反公司法第九條第一項之故意云云，就原判決為實體事項之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，皆非合法之第三審上訴理由。又依刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決提起上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為提起第二審上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院，第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，即以上訴不合法律上之程式，以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提理由認非屬具體者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。換言之，第二審上訴理由是否具體，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，是第二審上訴書狀，如已敘述上訴理由，無論其理由具體與否，即無待其補提理由書或由第一審裁定命其補正。至於第二審法院審判長應定期間先命上訴人補正者，亦係指上訴書狀未敘述理由者而言，如形式上已經敘述，祇是非屬「具體理由」，即不發生應定期間先命補正之問題，第二審法院自得逕依前揭規定，以判決駁回之。上訴意旨（一）執第一審或原審均未依刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，裁定命渠等補正具體之第二審上訴理由云云，指摘原判決不適用法則，顯屬誤解法律規定。再依原審卷附台灣嘉義地方法院送達證書所載，檢察官之第二審上訴書繕本，已於九十七年十月三十一日分別送達予上訴人等親收（見原審卷第八頁、第十頁）。上訴意旨（二）稱：第一審或原審未將檢察官之上訴理由書送達予渠等，致渠等無法提出答辯書狀等語，自非依據卷內資料而為主張。又「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之」，為刑事訴訟法第三百六十七條前段所明定；而「第三百六十七條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之」，復為同法第三百七十二條規定甚明。原判決既係以上訴人之第二審上訴，有刑事訴訟法第三百六十二條所稱未敘述上訴具體理由之不合法律上程式之情形，而依同法第三百六十七條前段規定，駁回上訴人在第二審之上訴，揆諸該法第三百七十二條規定，自得不經言詞辯論為之，則原審未傳喚上訴人等到庭踐行審理程序，自未違法。上訴意旨（二）另執此指摘原判決違背法令，顯屬誤會。綜上所論，本件上訴人等之上訴，均屬違背法律上之程式，俱予駁回。至於原判決認與上訴人等違反公司法部分，分別有想像競合犯裁判上一罪關係之使公務員公文書登載不實部分，原判決認係觸犯刑法第二百十四條使公務員公文書登載不實罪，經查刑法第二百十四條使公務員公文書登載不實罪之法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪，與之分別有想像競合犯裁判上一罪關係之上訴人等違反公司法部分之上訴，既均不合法，自無從就有想像競合犯關係之輕罪部分併為實體上審判，此等部分既經第二審判決，自均不得上訴於第三審法院，上訴人等就此等部分竟復分別提起上訴，顯非適法，均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　五　　月　　七　　日最高法院刑事第七庭審判長法官林　永　茂法官吳　昆　仁法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官林　立　華本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　五　月十四日V

最高法院九十八年度台上字第二五０三號

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