最高法院九十八年度台上字第二五一六號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二五一六號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲 ○ ○ 乙○○○ 丙 ○ ○ 丁 ○ ○ 共　　　同選任辯護人　劉志卿律師上　訴　人即　被　告　戊 ○ ○ 選任辯護人　王有民律師上列上訴人等因被告等違反廢棄物清理法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年一月二十二日第二審判決（九十五年度上訴字第七三七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度發查偵字第四九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○○、丙○○、丁○○、戊○○（下稱甲○○等五人）部分之科刑判決，改判論其五人以共同犯常業詐欺罪，甲○○處有期徒刑肆年陸月；乙○○○處有期徒刑參年陸月；丙○○處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應向公庫支付新台幣（下同）壹佰伍拾萬元；丁○○處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應向公庫支付壹佰伍拾萬元；戊○○處有期徒刑參年陸月；並均為相關沒收之宣告。固非無見。惟查：（一）刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟法為發現真實兼顧程序公正之目的。此條款既規定於總則編內，訴訟之各階段自均有其適用，法院於適用同法第三百條變更檢察官所引應適用之法條時，尤須踐行同法第九十五條第一款之規定，始能避免突襲裁判而確保被告權益。本件檢察官係起訴戊○○涉犯畜牧法第三十八條第二項、第一項第三款之販賣私宰屠體情節重大、刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造私文書、刑法第三百三十九條詐欺取財及商標法第八十一條第一款侵害他人商標專用權等罪嫌，有起訴書記載可稽。第一審判決適用上開罪名之法條，從一重論處戊○○以連續行使偽造私文書罪刑。原判決則將檢察官起訴詐欺取財之法條，變更為常業詐欺（此部分原判決漏未說明），並增列食品衛生管理法第三十四條第一項（違反第十一條第一、四款）之販賣有害人體健康之食品等罪名，依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重論戊○○以刑法第三百四十條之常業詐欺罪。然稽諸原審之準備程序及審判筆錄，關於告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名部分，就戊○○部分係記載：「戊○○係犯畜牧法第三十八條第二項、第一項第三款、刑法第三百三十九條、刑法第二百二十條、第二百十六條、第二百十條、商標法第八十一條第一項（應係款之誤載）等罪嫌及原審（指第一審）判決書所載。」「詳如起訴書所載及判決書（指第一審判決書）所載。」等語（見原審卷一第一三一頁、卷二第四、二一二頁）。原審並無關於告知增加及變更罪名之記載，其所踐行之訴訟程序，難認為適法。（二）廢棄物清理法第三十九條第一項，係就事業廢棄物之再利用所為之規範，亦即該條項係以從事事業廢棄物之再利用為前提。又行政院農業委員會（下稱農委會）於民國九十一年四月十五日依同法第三十九條第二項規定發布「農業事業廢棄物再利用管理辦法」，該辦法第三條第二項明定「事業廢棄物之再利用技術成熟且廣為應用者，其種類及管理方式經中央農業主管機關公告後，事業與再利用機構得逕依該管理方式進行再利用。」農委會復於同年月二十三日訂頒「農業事業廢棄物再利用種類及管理方式」，其中再利用種類編號六「斃死畜禽」部分，其再利用管理方式，就來源（畜牧場、飼養戶、肉品批發市場及屠宰場所產生之斃死家畜或家禽）、用途（飼料及有機質肥料之原料）等項均有明定。本件原判決關於甲○○、乙○○○、丙○○、丁○○（下稱甲○○等四人）被訴未領有主管機關核發之廢棄物處理許可文件或未依廢棄物清除處理許可文件內容，不得從事廢棄物之清除、處理事項，竟向業者價購淘汰豬、緊迫豬、不良豬及斃死豬，載回其等位於雲林縣土庫鎮大荖里十二號住所後之貨櫃屋、土庫鎮大荖里十六號住所前之貨櫃屋、土庫鎮大荖里十六號住所後之貨櫃屋內、雲林縣台西鄉五港村某建築物內、麥寮鄉三盛村某建築物內等五處私人違法屠宰場，其四人涉犯修正前廢棄物清理法第四十六條第一項第四款（即現行法同條第四款）之罪嫌部分。於理由說明不另為無罪之諭知。係以：甲○○等四人雖未取得從事清除斃死豬之許可文件而從事清除、處理斃死豬業務，其等係將斃死豬販賣予他人供人食用及餵養土虱，並未有任意棄置之行為，而有環境衛生造成污染之虞。是其等所為雖有可責，但是否科以刑責，在論理上應不受廢棄物清理法之規範，而屬畜牧法、食品衛生管理法所規範之範疇等由為據（見原判決第六一頁，理由丙、參、三）。而原判決就甲○○等四人將斃死豬賣給戊○○等人，則認其四人知悉該斃死豬最後均係要供一般消費者使用，而非依斃死豬再利用之方式為之，其四人始會以原判決事實所述價格售與戊○○等人。是甲○○等四人對所販售之斃死豬，終會被佯以合法之屠宰豬販售給一般消費者，均有認識等情，因而論其四人以常業詐欺罪之共同正犯（見原判決第五一頁，理由乙、伍、七）。依其上開認定，甲○○等四人未取得從事清除斃死豬之許可文件，竟從事清除、處理斃死豬業務，而將斃死豬販賣予他人供人食用及餵養土虱等情，其等既非從事前揭法定之事業廢棄物之再利用，能否僅以斃死豬依法得再利用，即謂其等所為與修正前廢棄物清理法第四十六條第一項第四款之罪全然無涉，非無研求之餘地。原審未加究明，遽為甲○○等四人有利之論斷，亦有未合。（三）因犯罪所得之物，依修正前（後）刑法第三十八條第三項規定，以屬於犯人（犯罪行為人）者為限，始得沒收，故沒收因犯罪所得，且屬於犯人（犯罪行為人）所有之物，不但應於判決內記載明白，並應說明其所憑之證據，否則即難謂適法。原判決主文均論甲○○等五人以共同犯常業詐欺罪，並於主刑之後，均為「扣案之新台幣壹佰陸拾壹萬參仟玖佰元，沒收。」之諭知。其理由說明「被告甲○○及乙○○○（帳號：000000－00000－0 ）目前存在彰化（商業）銀行土庫分行帳戶共一百六十一萬三千九百元（分經檢察官扣押……），均係被告甲○○、乙○○○所『共有』，且為因犯罪所得之物，應依修正前刑法第三十八條第三項、第一項（第三）款規定，宣告沒收之。」（見原判決第五九頁第七至第一二列）。經查前揭一百六十一萬三千九百元，係存於乙○○○、甲○○帳戶分別為一百三十六萬二千七百三十四元、二十五萬一千一百六十元，有卷附彰化商業銀行土庫分行九十四年二月十七日彰庫字第二八二、二八三號函（見第一審卷二第一七七、一七八頁）、乙○○○前揭帳戶資料（外放證物袋）影本可稽。原判決認上開款項係其二人所共有，與卷內資料已有不符。又其以前開款項係甲○○等五人犯罪所得之物為由，而均於該五人之主刑項下宣告沒收，然未說明其所憑之證據，併有判決理由欠備之違誤。檢察官及甲○○等五人上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決其他敘明不另為無罪諭知部分，因檢察官起訴認與撤銷部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。另查：⑴原判決事實認定戊○○將偽造保存期限之過期商品以每公斤七十至八十元之價格，賣給不知情之興農股份有限公司用以供應台中、彰化地區多所學校之營養午餐，詐取每箱八、九千元，一千箱共約一百萬元之不法利益等情（見原判決第九頁倒數第一四至一０列）。然依原判決認定每箱詐得八、九千元，則一千箱，應係八十萬元至九十萬元之間，而未達約一百萬元。⑵又其事實貳、二之㈡認定戊○○自九十二年十一月間起，始有向如原判決附表Ｄ-4所示之廠商販售肉品之行為，然於該附表編號三則記載銷售期間為九十年五月七日至九十四年二月二日。⑶原判決事實壹、四認定甲○○個人協助江泰明販售「斃死豬」肉等情，而理由乙、壹、五則說明甲○○明知江泰明委託出售之豬肉，為「病死豬」肉，並將之售予廖振榮等語，究竟兩者是否相同，能否謂包括非病死之「斃死豬」均屬「病死豬」？⑷本件起訴書附表Ｄ-4，記載員林合作農場、全友批發商及台中市南屯國民小學，亦為戊○○銷售私宰豬肉施詐之對象，認此部分戊○○亦涉犯連續詐欺罪嫌。原判決僅於理由內說明公訴意旨容有誤會等語（見原判決第四五頁第八至一一列），而未予敘明此部分應為如何之裁判或諭知。為期周詳，案經發回，宜一併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　五　　月　　七　　日最高法院刑事第九庭審判長法官邵　燕　玲法官李　伯　道法官孫　增　同法官李　英　勇法官陳　世　淙本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　五　　月　十二　日V

最高法院九十八年度台上字第二五一六號

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