九十八年度台上字第二五三九號｜刑事：違反商業會計法｜裁判日期：98 年 05 月 07 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二五三九號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　黃正淮律師呂翊丞律師上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第三一五二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一九三０二號、九十一年度偵字第一一九八四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○任橡榮電子材料股份有限公司（下稱橡榮公司）董事長，為商業負責人，負責橡榮公司楊梅鎮工廠建廠業務決策、執行及資金運用之工作，同時另任高登實業有限公司（下稱高登公司）、上連企業有限公司（下稱上連公司）負責人，於民國八十七年七月十三日該二公司變更負責人為曾秀里後，仍負責此二公司後續貨款尾款處理事宜。詎上訴人竟意圖為第三人不法之所有，基於虛偽填製不實會計憑證及詐欺取財之概括犯意，自八十五年十一月下旬起至八十八年十月間止，明知上連、高登公司購入如原判決附表二、三之機器設備已甚老舊、不敷生產效益，仍佯以新品之高價出售予橡榮公司。期間復明知橡榮公司並無向宏電企業有限公司（下稱宏電公司）購買此機器，為避免過度集中向高登、上連公司購買，引起他人懷疑，乃與宏電公司負責人林建宏（經第一審法院改依簡易程序審理，於九十七年一月三十一日以九十七年度簡字第四號判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月確定）共同謀議，由宏電公司開立不實統一發票交予上訴人，上訴人指示橡榮公司不知情之會計人員將此不實事項填入會計傳票、記入帳冊，偽為橡榮公司向宏電公司購買，使橡榮公司陷於錯誤，如數支付貨款，共為高登、上連公司向橡榮公司詐得新台幣（下同）三億一千七百二十六萬五千九百九十六元等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重仍論處上訴人共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證、記入帳冊罪刑。固非無見。惟查：㈠、被告之反對詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，是除該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述、或當事人捨棄傳喚者外，均應於審判中傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會。卷查第一審未曾傳喚共同被告林建宏到庭作證，而上訴人於原審已請求詰問證人林建宏（見原審卷第一一八、一二三頁背面），原審仍未傳喚調查，使上訴人或其辯護人有行使反對詰問權之機會，自有未合。㈡、林建宏於第一審祇以共同被告身分為陳述，非以證人身分具結證言，有審判筆錄載明可稽（見第一審卷二第二三八至二三九頁）。原判決以之為上訴人犯罪之基礎證據（原判決第十三頁第二十六行以下），並未敘明其有證據能力之理由，有判決理由不備之違法。㈢、刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，始足當之。依原判決認定之事實，上訴人基於詐欺取財之概括犯意，將其任實際負責人之上連、高登公司之老舊機器，佯為新品，高價出售給其亦任負責人之橡榮公司，向橡榮公司詐取不法財物三億一千七百二十六萬五千九百九十六元等情。如果無訛，上訴人既兼為買、賣之行為人，其何能向自己施用詐術？能否謂係陷於錯誤而交付財物？上訴人為橡榮公司處理建廠業務決策、執行及資金運用等工作，似為受委託處理橡榮公司事務之人，倘其明知為舊品，卻以新品之高價買入，使橡榮公司受有損害，是否為背信行為？此與上訴人涉犯罪名攸關，原審未予澈查剖析釐清，難謂無證據調查未盡之違法。㈣、商業會計法第七十一條第一款之明知為不實事項而填製會計憑證罪，或明知為不實事項而記入帳冊罪，為不同之犯罪態樣。原判決就此二行為間之法律關係，未為必要之論斷，遽於主文宣示犯明知為不實之事項，而填製會計憑證、記入帳冊罪，亦非允適。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　五　　月　　七　　日最高法院刑事第十一庭審判長法官石　木　欽法官洪　佳　濱法官韓　金　秀法官呂　丹　玉法官段　景　榕本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　五　　月　十三　日v

最高法院九十八年度台上字第二五三九號

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