九十八年度台上字第二五四號｜刑事：違反商業會計法等罪｜裁判日期：98 年 01 月 15 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第二五四號上　訴　人　甲○○ 原住台北市○○○路○段87巷22號1樓乙○○ 上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第三四九三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第二０二九二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、違反商業會計法及稅捐稽徵法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決附表所載之下游廠商，不乏金額高達新台幣（下同）四百多萬元（品陳企業有限公司）、二千多萬元（廣茂隆洋行）之廠商，如此大額之交易金額，豈是甲○○所經營資本額為二百五十萬元之優良菸酒事業有限公司（下稱優良公司）得以承購。又財政部台北市國稅局（下稱國稅局）核定短漏報稅捐，係依稅法規定所為之行政處分，且尚未確定，不得採為認定上訴人等犯罪之證據。況下游廠商如確與優良公司交易，卻取得永茗實業有限公司（下稱永茗公司）開具之發票，豈會不爭執。原審未傳訊下游廠商作證調查，僅以上訴人等之供述、證人郎小玲不實之證詞及尚未確定之稅捐處分，遽認上訴人等之犯行，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原審未依酒品交易均以現金交付之市場習慣，認定資本額二百五十萬元之優良公司，有無資力於民國九十一、九十二年間，購買總價一億一千二百餘萬元之酒品，亦未說明優良公司如何有該巨款作為交易，不僅違背經驗法則，且嫌理由欠備。㈢、聯合進貨為國內酒商進貨之習慣，有台北市酒類商業同業公會九十五年二月十四日北市酒助（95）字第950214號函附卷可稽，原審漠視酒商進貨之習慣，未傳訊下游廠商作證，亦有未合。㈣、郎小玲根本不知甲○○之優良公司酒品如何再往下游銷售，其證詞當無法作為認定上訴人等違法跳開發票之證明。原判決對此有利上訴人等之部分，未加論述說明，遽以郎小玲之證詞，為上訴人等論罪之依據，尚嫌理由欠備。㈤、原審未詳悉酒商獲利之來源管道，遽認優良公司為菸酒中盤商，平日僅藉由轉售菸酒與下游零售商賺取利潤，倘採聯合進貨，無利潤可取云云，係不明真相之違法認定。㈥、上訴人等主觀上係以聯合進貨之方式為系爭交易，原審未查，驟認上訴人等於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）調查時承認有違法行為，有錯認事證及理由不備之違法。㈦、上訴人等於檢察官偵查時為達成認罪協商而提出緩起訴之要求，乃配合檢察官之訊問，除表示係聯合進貨外，亦以假設性之話語說明，期能迅速解決刑事案件，以換取遭誤認係假酒被扣押之貨品，以降低損失，並非承認犯罪，不得以在協商過程中之陳述，採為上訴人等不利認定之證據，原判決謂上訴人等於偵查時未提及有聯合進貨之事，即有誤認等語。惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑證人郎小玲於市調處及檢察官偵查時之證述，卷附優良公司、永茗公司及創譽股份有限公司（下稱創譽公司）之基本資料查詢、采盟股份有限公司、創譽公司九十一年一月至九十二年四月出售johnnie walker威士忌洋酒予永茗公司之銷貨明細表及永茗公司營業人銷售額與稅額申請書，並審酌上訴人二人之部分供述等卷內證據為綜合調查、判斷，認上訴人二人有原判決事實欄所載違反商業會計法及稅捐稽徵法之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處甲○○以連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證（一罪）及公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐（二罪），分別量處有期徒刑四月、三月、三月，併定應執行之刑為有期徒刑七月；論乙○○以共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，量處有期徒刑四月；均依法諭知有期徒刑如易科罰金，以銀元三百元折算一日（另上訴人等牽連犯行使業務上登載不實文書罪部分，駁回上訴之理由詳如後述）。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，且對甲○○、乙○○否認犯罪，均辯稱：優良公司係與原判決附表所示商家聯合進貨，以降低成本，無填製不實會計憑證而跳開發票以逃漏稅捐，亦不了解市調處所謂之跳開發票意思為何等語，如何係事後飾卸之詞，均不可採，詳加說明指駁。並於理由二之㈡敘明依卷附台北市酒類商業同業公會函覆第一審及原審法院之查詢，固謂國內酒商有聯合採購之情形，但非表示甲○○向永茗公司購買酒品，必然有與原判決附表所示之商家聯合進貨之情事。而甲○○、乙○○於市調處、偵查中均坦承以跳開發票方式，由永茗公司將發票直接開立原判決附表所示之商家，初未表示係聯合進貨；況甲○○在市調處調查詢問時即自承優良公司係菸酒中盤商，藉轉售菸酒與下游零售商賺取利潤，謂與其下游之餐廳、酒店等零售商聯合進貨，殊與常情有違。足見原判決附表所示之公司行號係優良公司之買受人，與永茗公司實際並無交易，優良公司未依規定開立發票予如原判決附表所示之公司行號，並要永茗公司直接跳開發票予原判決附表所示之公司行號，藉以逃漏營業稅之事實甚明；復於理由二之㈢說明依財政部台北市國稅局之查緝案件稽查報告及該局九十五年一月二十五日財北國稅審三字第０九五００一五八二０號函之說明，為計算認定上訴人等逃漏稅額之依據，非單以該局之前開文件，為認定上訴人等跳開發票違反商業會計法及稅捐稽徵法犯行之證據。另敘明無傳喚原判決附表所示廠商作證調查必要及理由。所為之論斷均有卷存證據資料可資覆按，原判決並無違背法令情形。甲○○、乙○○對於此部分上訴意旨徒憑己見，或對原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，仍執前詞任意指摘原判決違背法令，並就是否聯合進貨，有無跳開發票之情事，重複為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其二人關於此部分之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。二、行使業務登載不實文書部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於上訴人二人牽連犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人二人違反商業會計法及稅捐稽徵法部分有牽連關係，為裁判上一罪，但其二人前開違反商業會計法及稅捐稽徵法部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人二人猶一併提起上訴，自為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　一　月　十五日最高法院刑事第九庭審判長法官洪　文　章法官王　居　財法官郭　毓　洲法官黃　梅　月法官邱　同　印本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　一　月　二十日m

最高法院九十八年度台上字第二五四號

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