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最高法院九十八年度台上字第二九○四號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二九○四號上　訴　人　甲○○ （ 選任辯護人　傅國光律師 上　訴　人　乙○○ 丙○○ 7 號（另案在台灣新竹監獄執行中） 上 列 一人 選任辯護人　劉師婷律師 沈以軒律師 上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第五八六○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第四一四七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理　由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○僅有「製造假車禍詐欺取財及銷贓」之共同謀議，且只提供被害人丁○○之日常行蹤，並未參與共同被告乙○○、丙○○、「阿雄」三人強盜之行為，渠等之犯行超出甲○○之所知，甲○○應僅負詐欺、銷贓之刑責，原審論處強盜罪刑，有適用法則不當之違法。又依原判決認定之犯罪事實，甲○○無非提供對象，以假車禍藉機詐財，得手後由甲○○銷贓。則對於共同被告之強盜或搶奪犯行，甲○○並無犯意聯絡及行為分擔，原判決論以結夥強盜罪，同有違誤。㈡、原判決認甲○○為主謀，量處較其他共同被告為重之刑，但丙○○、乙○○有前科，甲○○無前科，如何能當主謀指揮策劃？供犯罪使用之贓車係丙○○所竊，足證丙○○是主犯。「阿雄」係丙○○、乙○○所邀，甲○○並未參與分贓，且依通聯紀錄之基地台位置所顯示甲○○於本件行為當晚之行蹤，與其他共同被告行為後前往新竹縣某山區朋分現金贓款之時間、地點均不符合，顯見甲○○非強盜共犯。又現金贓款新台幣十四餘萬元，如何朋分？何人共分多少？甲○○既未分得任何贓款，即與共犯之常情有悖，原判決就此均未敘明。而丙○○、乙○○就翠玉如何銷贓之供述，可證甲○○不僅未參與行動或分贓，連共同被告搶奪何物均不明白，主觀上只是要銷贓而已，絕非主謀。丙○○因有搶奪前科，甫經假釋，推稱甲○○為主謀，冀圖減輕罪責，其證言殊無足採，原判決認事用法，均有違背法令。㈢、原判決僅謂丙○○、乙○○偵查中之陳述無何顯不可信之情況，而未具體說明符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，顯違證據法則，理由亦有不備。而丙○○、乙○○在第一審已自承係挾怨報復，始誣指甲○○有共同強盜犯行，原判決遽認丙○○、乙○○在偵查中不利甲○○之陳述，無顯不可信之情況而有證據能力，與卷內事證不合。又甲○○在第一審及原審已爭執丙○○、乙○○於警詢及偵查中之陳述均不實在，渠等在第一審及原審亦證稱甲○○與強盜案無涉，原審遽以上開陳述係屬迴護甲○○之詞，而不予採納，反採渠等在偵查中未經甲○○對質詰問而有矛盾之供述，認甲○○為主謀，顯有判決不備理由之違誤。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原審就乙○○聲請調查之證據未予調查，實有違誤。被害人挾怨之片面證言，供詞矛盾，前後反覆。乙○○等行為時係趁被害人一時錯愕，駛走其休旅車，並無與之有任何肢體接觸，被害人竟謊稱上訴人等持不明物對其頸部、顏面發出「滋滋」聲響，若真有此物，怎可能僅致麻麻感覺，甚至無何外傷。況乙○○等既已決定趁隙而為，又何必多此一舉，足見被害人所言不實。㈡、乙○○等係以製造假車禍騙使被害人下車，再將其車輛駛走，所為非屬以強暴、脅迫使被害人不能抗拒，僅犯搶奪罪而非強盜罪，縱「阿雄」有被害人指稱之強拉情事，因超出乙○○等犯意聯絡，仍難令乙○○等同負強盜罪責，原判決未論搶奪罪而論以強盜罪，有適用法則不當之違法。㈢、被害人指稱「阿雄」曾持電擊棒對其攻擊，惟其就「阿雄」攻擊部位、勒頸時間長短、受傷情形等，於偵審中證述不一，難認真實，原判決卻予以採信，與經驗法則有違。又行為時係何人持不明物體，乙○○、丙○○在警詢及偵審中之供述有別，被害人對該物體大小之陳述亦先後不一，是否有該不明物體存在，實有可疑，客觀上顯有調查之必要性，自應詳加調查。原審未予調查，有調查未盡之違法。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、搶奪被害人財物時雖「阿雄」自後勒住被害人頸部，但未達使人不能抗拒之程度，依被害人在第一審證述其當時有掙脫一次，跑去拉扯登上其休旅車之歹徒，其未再受電擊棒攻擊等情，可見其仍有能力反抗，並非不能抗拒，自與強盜罪之構成要件未合。又被害人指稱行搶過程中，歹徒手持電擊棒攻擊，實不合常理，其既稱未看見丙○○等有手握電擊棒，自係依當時感覺而為推測，然並無證據證明行為當時確有電擊棒之存在，原審遽予論處上訴人等所為與犯罪構成要件不符之強盜罪刑，有判決理由矛盾之違法。㈡、行為前丙○○與乙○○、「阿雄」係言明，由丙○○負責偷車及守候於路旁，隨機挑選行經該處之車輛，由後方追撞被害人所駕駛之汽車，然後趁被害人下車察看時，乘其不備，由乙○○將被害人之車輛開走，如果沒機會或無法開走該小客車，就放棄共同商議之計畫。豈知行為時出現變數，「阿雄」完全沒照原先商議之計畫行事，反跟被害人拉扯，當時丙○○也傻眼，一直坐在車上不敢下車，亦未參與拉扯。可見丙○○與共同被告間並無強盜之犯意聯絡或行為分擔，原審未予究明，遽論處丙○○結夥強盜罪，實有違誤。㈢、丙○○、乙○○在原審均供稱只構成搶奪，沒有強盜，且與甲○○等當初謀議係要乘被害人不備而搶奪其財物，為何行為時「阿雄」會以暴力壓制被害人，實非丙○○所能預見。依被害人在第一審就其遇害過程之陳述以觀，倘丙○○等係謀議強盜，何須分乘小客車與機車？同乘丙○○所駕車輛即可，而在被害人下車後，以丙○○等三人之力實足以制服被害人而遂行強盜，足證行為前丙○○與甲○○、乙○○及「阿雄」所為犯罪謀議，未及於使用強暴、脅迫之手段，丙○○主觀上自僅具與乙○○、「阿雄」乘被害人不備之搶奪意圖。又乙○○及「阿雄」為防護贓物、脫免逮捕之行為，是否為丙○○與其他共同被告謀議之內容？若否，丙○○自非準強盜罪之共同正犯，不得論以加重強盜罪。原判決未說明行為前上訴人等及「阿雄」謀議之範圍，是否包含「防護贓物、脫免逮捕」之行為？「阿雄」之行為係出於渠等事先謀議或其個人臨時起意？有無謀議倘被害人反抗時，立即放棄搶奪乘車離去？「阿雄」之行為是否為丙○○所預見？且亦未就丙○○究應成立加重搶奪罪或加重強盜罪之待證事項依職權調查，自有判決不備理由及調查未盡之違法云云。 惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有與「阿雄」結夥而共同以製造假車禍強盜被害人財物之犯行。因而維持第一審論處上訴人等犯結夥強盜罪刑（甲○○處有期徒刑九年；乙○○、丙○○均累犯，各處有期徒刑七年八月）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。甲○○就乙○○、丙○○在偵查中向檢察官所為之陳述，究有何不具「信用性之情況保障」而顯不可信之情形，非唯未在原審為任何主張，其上訴意旨亦未依卷證資料具體指摘，徒以原判決未敘明該等陳述如何符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由云云，據以指摘原判決認乙○○、丙○○在偵查中之證述有證據能力，為有違法，即顯非依據卷證資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依憑甲○○在偵查中及第一審自承於昱品文化藝術有限公司之周日夜市拍賣場見過被害人，及乙○○、丙○○在偵查中就渠等與翁勝雄、綽號「阿雄」成年男子共同謀議嗣並製造假車禍強將被害人之小客車駛離而取得其車內財物等情節之證言，被害人丁○○在偵查中及第一審就其遭乙○○、丙○○、「阿雄」強盜財物過程之證詞，卷附新竹縣竹北市縣○○○街監視器對照示意圖、監視錄影翻拍照片，並就其餘案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人等及「阿雄」於行為前鳩集在甲○○住處，係謀議如何強盜被害人財物之分工；暨行為時由「阿雄」自後勒住被害人並以發出「滋、滋」（或「嗶、嗶」）聲音之不明物體攻擊被害人頸部，再猛力拉拖被害人遠離其休旅車，致使被害人無法抗拒，而任由乙○○將其所有內放手提包等財物之休旅車駛離現場等情之依據；復就乙○○、丙○○嗣後在第一審及原審改稱甲○○與強盜被害人財物無關云云，究如何之不足憑採，亦在理由中詳加說明、指駁。此係事實審法院採證認事之職權行使，自不得任意指摘。茲上訴意旨對原審前開論斷，既未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒執陳詞，或以未參與謀議亦無分贓，或以行為時「阿雄」對被害人所施暴力，係超出渠等謀議之個人臨時起意行為，或以被害人尚未達不能抗拒之程度，渠等所為僅屬搶奪云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。再者，上訴是否以原判決違背法令為理由，屬於形式審查範圍，原審究有何未依乙○○聲請調查之證據及丙○○主張之證據方法等而未予調查之情形，乙○○、丙○○之上訴意旨並未具體指摘，僅泛言原審有未依聲請或職權調查證據為有違法云云，而未依據卷內之訴訟資料具體予以指明，籠統數語之空泛說詞，本院無從為形式上之審查，自難謂已具備首揭得為第三審上訴理由之法定形式要件。而原判決係認定上訴人等犯結夥強盜罪，並非認定渠等犯準強盜罪，自無就上訴人等有無「防護贓物、脫免逮捕」等行為予以說明論列之必要，丙○○此部分上訴意旨所指，亦顯非依據卷證資料執為指摘，殊非上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。上訴人等就強盜部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。末查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。乙○○所犯竊盜罪部分，原審係維持第一審依刑法第三百二十條第一項論處共同犯竊盜罪刑之判決，駁回乙○○此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○就此部分竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　五　　月　二十七　日最高法院刑事第六庭 審判長法官 謝　俊　雄 法官 陳　世　雄 法官 魏　新　和 法官 吳　信　銘 法官 徐　文　亮 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　六　　月　　二　　日Ａ