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最高法院九十八年度台上字第三○五四號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三○五四號上　訴　人　甲○○（原名吳雅敏） 號之8 選任辯護人　蔡文斌律師 王建強律師 上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月四日第二審判決（九十五年度上訴字第一九四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一二三七八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（原名吳雅敏，於民國九十四年六月二十一日改名甲○○）上訴意旨略稱：㈠、原判決事實記載「甲○○……自九十四年四月四日起，明知該公司於附表（即原判決附表，下同）上所列之時間，並未有人請款，竟（為本件犯罪），……嗣於離職後，經……核對帳目，始發現上情」云云。足見原判決係認定，上訴人自九十四年四月四日起開始犯罪，至離職為止。惟上訴人在雅凱公司（即香港商雅凱電腦語音有限公司台灣分公司，下稱雅凱公司）任職之期間，係自九十年五月八日起至九十二年八月六日離職。上訴人既於九十二年八月六日離職，即無可能自九十四年四月四日起猶在雅凱公司犯罪，足見原判決認定之犯罪時間，顯有錯置。又原判決附表所列之犯罪時間，係在九十一、九十二年間，亦與事實所載之自九十四年四月四日起不符，有理由矛盾之違法。㈡、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。上訴人雖於審判中自白犯罪事實，坦承犯行，惟原審仍應於判決中敘明其依據補強證據進而推理、觀察及確保上訴人自白真實性之理由。原判決理由僅記載「訊據被告（上訴人，下同）甲○○對於上開犯罪事實均坦認不諱，核與告訴人（公司）代理人林秋芳指訴相符，復有如附表所示之『請款單』、『傳票』、『統一發票』、『上海商業儲蓄銀行存摺取款憑條』、『上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書』、『銀行往來帳紀錄』（即帳冊）等在卷可證，被告犯行堪以認定，應依法論科」等語。並未逐一說明其取證之認定及得有罪心證之理由，亦有判決不載理由之違法。㈢、事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。上訴人於九十四年十月二十一日在第一審所提出之準備書狀，除坦承犯罪外，並供認告訴人公司之代理人林秋芳亦共同參與本件犯行。又於九十四年十二月十六日在第一審所提出準備書狀，供述犯罪所得贓款，「被告僅取得（新台幣，下同）四十多萬元，其餘款項均為林秋芳取走」。依上開書狀記載，本件究係上訴人一人所為，抑另有其他共同正犯？原審自應詳細調查，以發現真實，原審未加深究，有調查未盡之違法。㈣、被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告；或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十四條規定，係屬被告得否宣告緩刑之前提事實，自具備調查之必要性，而屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依本法應於審判期日調查證據之範圍。上訴人係受一年有期徒刑之宣告，又無前科，犯罪後懊悔不已，坦承一切罪狀，態度良好，應無再犯之虞，參以上訴人為單親家庭，有中度智障幼女及罹患癌症之老父，均賴上訴人看護照料，其情可憫，所處有期徒刑一年應認以暫不執行為適當。原判決理由說明「甲○○固無前科，惟案發後迄今僅先返還二十萬元與被害人，被告於原審（指第一審）雖稱：願提供其姊姊座（坐）落於台南市○區○○段第二五一地號之土地作為擔保，但迄今均無設定抵押權擔保之行為，足見被告犯後態度不佳，被告陳稱其父患有膀胱移行細胞癌，惟此與本件得否宣告緩刑之要件無關，是以綜上所述，難認其無再犯之虞，不符得宣告緩刑之要件」等語，而未予宣告緩刑。顯逾越法律所規定之範圍，且濫用其權限，違反罪刑相當性原則及比例原則，而有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、刑法所稱「偽造」係指無權制作（製作）文書之人冒用他人名義制作（製作）文書之謂，因此，倘經有權制作（製作）文書人授權而制作（製作），即不構成偽造文書罪。上訴人係告訴人（公司）之員工，確可能聽命於告訴人（似為告訴人公司代理人之誤）而簽「林」之署押於請款單上。況部分請款單，確由林秋芳自行簽名，例如附表所列九十一年七月二十六日、九十一年十月二十三日「支付故宮電腦設備」請款單、九十一年十一月十四日「支付通訊器材」之請款單及九十一年十二月十八日「支付故宮通訊器材」請款單上之「林」署押，均係林秋芳之筆跡，如歸責於上訴人，顯然有所不公，原審有調查未盡之處。㈥、審判長應將物證提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；又無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百六十四條（第一項）、第一百五十五條第二項定有明文。本件關於附表所示之證物，即「請款單」、「傳票」、「統一發票」、「上海商業儲蓄銀行存摺取款憑條」、「上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書」、「銀行往來帳紀錄」，原審固於準備程序依法提示並告以要旨，然觀遍原審之審判筆錄，未見將上開證物提示予上訴人、辯護人，使其辨認，並表示意見。原審竟以前揭未經合法調查之證據，採為有罪判決之依據，顯然違背證據法則云云（至於其餘上訴意旨，則為對於詐欺部分之指摘）。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審判決，依有利於上訴人之行為時法即修正前刑法牽連犯、連續犯規定，從一重改判論處上訴人連續行使變造私文書，足以生損害於他人罪刑，已依據卷內資料，說明上訴人對於本件犯罪事實，業於第一審及原審坦認不諱，核與告訴人公司代理人林秋芳指訴之情節相符，並有如附表所示之「請款單」、「傳票」、「統一發票」、「上海商業儲蓄銀行存摺取款憑條」、「上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書」、「銀行往來帳紀錄」等在卷可資證明，因而認定上訴人成立本件犯罪，已敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。關於刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。原判決事實已援引附表為其事實之一部，而依附表所示，上訴人之犯罪時間，係自九十一年四月四日起至九十二年七月四日止，均在上訴人任職雅凱公司之期間內，從而原判決事實欄所載「自九十四年四月四日起」，顯係「自九十一年四月四日起」之誤寫，依前揭說明，自得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正（另附表「侵占金額」欄，亦應一併更正為「詐欺金額」欄）。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。㈡、關於緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，此乃實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，事實審法院倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，當事人不得以原審諭知緩刑或未諭知緩刑指為違背法令，以為第三審上訴之理由。原審認為本件不適於宣告緩刑，已敘明其理由。上訴意旨指稱：原審逾越法律所規定之範圍，且濫用其權限，違反罪刑相當原則及比例原則云云。係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。原審於審判期日，已將「請款單」、「傳票」、「統一發票」、「上海商業儲蓄銀行存摺取款憑條」、「上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書」、「銀行往來帳紀錄」等證物，依法提示當事人等，使其辨認並告以要旨，上訴人答稱：「沒有」意見，有審判筆錄可查（見原審卷第五十五頁背面）。又上訴人於原審，並未選任辯護人，故不發生應向辯護人提示、告以要旨之問題。上訴意旨故意設詞，曲指「觀遍原審之審判筆錄，未見將上開證物提示予上訴人、辯護人，使其辨認，並表示意見」云云。顯然與卷內資料不符，並非依據卷內資料執為指摘。㈣、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於第一審已承認請款單上之「林」署押，係其偽造（見第一審卷第一一二頁），並於第一審及原審始終為認罪之答辯，並未主張其中有部分請款單上之「林」署押，係林秋芳之筆跡。其待上訴本院後始為此項主張，係在第三審提出新事實、新證據，且非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人，刑事訴訟法第二百六十六條定有明文。上訴人於第一審雖曾具狀，自稱：「被告坦承與林秋芳共同侵占雅凱公司款項」、「被告僅取得四十多萬元，其餘款項均為林秋芳取走」（見第一審卷第三十七頁、第八十九頁）。惟林秋芳係本件告訴人公司之代理人，與上訴人之利害關係，處於對立地位。而林秋芳於代理告訴人公司指訴之過程中，不曾陳述有與上訴人共同犯罪或取得部分贓款，所謂「共同侵占公司款項」或「其餘款項均為林秋芳取走」云云，乃上訴人個人片面之說詞，檢察官並未在本件對林秋芳提起公訴，自不在原審裁判之範圍。至於林秋芳是否涉案，與上訴人應負之行使變造私文書責任並無影響。上訴意旨指稱，原審應依職權調查本件是否另有共同正犯云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於行使變造私文書（牽連犯違反商業會計法）部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他之罪雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得提起第三審上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴於第三審之部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人被訴侵占部分，原審係變更檢察官所引應適用之法條，論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，並認與行使變造私文書（含違反商業會計法）有牽連犯關係，依修正前刑法第五十五條規定，從一重之行使變造私文書罪處斷。而刑法第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件上訴人對於行使變造私文書罪（含違反商業會計法）部分之上訴不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之詐欺罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。又本件如合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑要件時，得由檢察官或上訴人聲請最後審理事實之法院另為裁定補充，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　六　　月　　四　　日最高法院刑事第六庭 審判長法官 謝　俊　雄 法官 陳　世　雄 法官 魏　新　和 法官 吳　信　銘 法官 徐　文　亮 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　 六 　月 八 日Ａ