九十八年度台上字第三六四號｜刑事：貪污｜裁判日期：98 年 01 月 22 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第三六四號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 丙　○ 上列一人選任辯護人　蔡清河律師上　訴　人　丁○○ 選任辯護人　黃溫信律師黃紹文律師徐美玉律師上　訴　人　戊○○ 5巷7弄6號選任辯護人　裘佩恩律師上　訴　人　己○○ 庚○○ 上列一人選任辯護人　江信賢律師熊家興律師曾靖雯律師上　訴　人　辛○○ 號選任辯護人　凃禎和律師上　訴　人　壬○○（原姓名吳信桯）上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年三月七日第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第一一五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度營偵字第一二０九、二０九九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○係台南縣北門鄉鄉長，負責綜理該鄉各項業務，並主管該鄉公所公用工程招標及發包之事務；上訴人乙○○係台南縣北門鄉公所總務主任，負責承辦該鄉公所公用工程招標及發包之事務，均為依據法令從事公務之人員。彼等二人明知總工程款新台幣（下同）五百萬元以下之工程發包，依當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條，及「臺灣省各機關營繕工程投標須知」第十六條之規定，應經確實比價程序。惟甲○○竟基於經辦公用工程收取回扣之概括犯意，並與乙○○共同基於直接圖第三人（即被指定承包商）不法利益之概括犯意，連續將該公所發包五百萬元以下工程，事先指定由從事土木工程之盧榮海，及上訴人丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○（原名吳信桯）等人承攬，為求盧榮海等人能在無競價或無競標之情形下，以接近底價承攬牟取更高利潤獲取不法利益之結果，乃與彼等謀議，由盧榮海等人各自提供預先安排如原判決附表一所示特定組合廠商名單與甲○○，由甲○○於辦理北門鄉公所公用工程招標時，指定該特定組合之廠商參與投標比價，使盧榮海、丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○，得以安排由其中一家廠商以接近底價之金額得標，另二家則陪標，以達形式上符合投標比價之規定，而事實上係由盧榮海等人決定經指定參與投標廠商之全部投標金額。乙○○承甲○○之命辦理如原判決附表二至九所示之各項工程之招標及發包業務時，僅通知經指定之盧榮海等人前來一次領取三份標單，或形式上通知陪標廠商亦前來領取標單，卻任由盧榮海等人借用如原判決附表二至九所示陪標廠商之名義，進行實際僅盧榮海等經指定廠商到場之競標比價，於製作比價開標紀錄時，明知該工程均係盧榮海、丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○等借用人頭進行比價，並無三家廠商進行比價之事實，竟各別與盧榮海、丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○等人，共同基於將三家廠商進行比價之不實事項，連續登載於其職務上所掌之相關比價文書上，提出行使之概括犯意聯絡，而由盧榮海、丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○等人，所掌控出價低於底價之廠商得標，致使盧榮海等人在無競標下，順利如原謀議以接近底價，分別取得如原判決附表二至九所示工程承作而牟得不法高利，足以生損害於北門鄉公所辦理工程招標之公正性。自甲○○於民國八十三年三月間上任後至九十年三月止，盧榮海以瑞華、海華、正豐等土木包工業，及力新、龍鶴營造公司等牌照，非法取得該公所二億四千八百九十七萬六千七百九十一元工程承作；丙○以丙○土木包工業牌照非法取得八千九百七十一萬五千元工程承作；戊○○以合毅營造有限公司及尚曄土木業牌照，非法取得三千九百六十萬六千元工程承作；丁○○以龍億土木包工業牌照，非法取得二千四百六十萬六千元工程承作；己○○以邑邦、道成營造有限公司及民生土木業牌照，非法取得二千零八十一萬一千元工程承作；辛○○以成泰土木業牌照非法取得四百六十七萬六千元工程承作；庚○○以裕欣營造有限公司牌照非法取得四千六百二十二萬八千元工程承作；壬○○以鑫裕土木牌照非法取得三千零三十六萬一千一百元，共計非法發包工程款項金額達五億四百九十七萬九千八百九十一元，以盧榮海承作該公所工程所給付之回扣及獲利金額，其二者合計約為發包金額之二成計算，以上工程圖利金額至少達一億零九十九萬五千九百七十八元。甲○○並從中以其鄉長主管工程之身分，向盧榮海收取工程款一成之回扣，共二千四百八十九萬七千六百七十九元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，連續經辦公用工程，收取回扣罪刑；乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑；丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書而行使，足以生損害於他人罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同條項第五款或第五條第一項第三款「對於違背職務之行為收受賄賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。而所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者則係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。原判決於事實欄或認定記載：甲○○基於經辦公用工程收取「回扣」之概括犯意，連續將北門鄉公所發包五百萬元以下工程，事先指定由從事土木工程之盧榮海承攬，而以如原判決事實欄所載之方式，使盧榮海在無競標之情形下，順利以彼等謀議甚為接近底價之價格，取得如原判決附表二所示之各該工程，甲○○並以其鄉長主管上開工程之身分，向盧榮海收取各該工程款一成之「回扣」，共計二千四百八十九萬七千六百七十九元，及於理由欄說明甲○○上開所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪（原判決第三十七頁第十八至二十行），並依牽連犯之規定從一重論處甲○○依據法令從事公務之人員，連續經辦公用工程，收取回扣罪刑。乃原判決理由欄或又說明：盧榮海交付違背職務之「賄賂」所為，係犯貪污治罪條例第十一條第一項交付賄賂罪（原判決第三十八頁第一至二行），並論盧榮海以連續關於違背職務之行為，交付賄賂罪，免刑，其事實欄之認定記載及理由欄之論述說明，前後不盡一致，尚有未合。⑵、原判決事實欄記載：甲○○基於經辦公用工程收取回扣之概括犯意，並與乙○○共同基於直接圖第三人（即被指定承包商）不法利益之概括犯意，連續將該公所發包五百萬元以下工程，事先指定由從事土木工程之辛○○等人承攬，為求辛○○等人能在無競價或無競標之情形下，以接近底價承攬牟取更高利潤獲取不法利益之結果，乃與辛○○等人謀議，由辛○○提供預先安排如原判決附表一辛○○部分所示，即「邑邦營造、成泰土木包工業、凱順土木包工業」等特定組合廠商名單與甲○○，由甲○○於辦理北門鄉公所公用工程招標時，指定該特定組合之廠商參與投標比價，使辛○○等人得以安排由其中一家廠商以接近底價之金額得標，另二家則陪標，以達形式上符合投標比價之規定，而事實上係由辛○○等人決定經指定參與投標廠商之全部投標金額。乙○○承甲○○之命辦理如原判決附表八所示工程之招標及發包業務時，僅通知經指定之辛○○等人前來一次領取三份標單，或形式上通知陪標廠商亦前來領取標單，卻任由辛○○借用如原判決附表八所示陪標廠商之名義，進行實際僅辛○○等經指定廠商到場之競標比價，於製作比價開標紀錄時，明知該工程均係辛○○等借用人頭進行比價，並無三家廠商進行比價之事實，竟各別與辛○○等人共同基於將三家廠商進行比價之不實事項，連續登載於其職務上所掌之相關比價文書上，提出行使之概括犯意聯絡，而由辛○○等所掌控出價低於底價之廠商得標，致使辛○○等人在無競標下，順利如原謀議以接近底價，分別取得如原判決附表八所示工程承作而牟得不法高利，足以生損害於北門鄉公所辦理工程招標之公正性等情，是否認定如原判決附表一辛○○部分所示，即「邑邦營造、成泰土木包工業、凱順土木包工業」等特定組合廠商名單，係由辛○○預先安排提供與甲○○指定，並由知情之乙○○進行形式上之比價，而使辛○○等人在無競標下順利如原謀議以接近底價，取得如原判決附表八所示之工程承作而牟得不法高利，甲○○、乙○○、辛○○就上情，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔？乃原判決認定甲○○、乙○○、辛○○有前揭犯行，復又援引證人即受雇於辛○○之涂和順證稱：「我於七十餘年起陸續在辛○○所經營之成泰土木擔任泥水工迄今，係其正式員工……我因辛○○曾向我抱怨他欲承攬北馬、渡仔頭擋土牆及排水工程，但鄉長指定該工程陪標之廠商有邑邦營造，可能會與他競標，因我與己○○熟識，約八十九年五月間我在北門鄉永隆村我家附近遇到己○○，我即拜託他將工程讓由成泰承攬，他未置可否，但事後即未與成泰競標而由成泰順利得標」（原判決第二十八頁第五至十七行）；及援引己○○供稱：八十九年五月間成泰土木包工業承攬之工程，事先我不知道甲○○會指定邑邦營造參與陪標，是北門鄉涂和順來找我說有些工程鄉長指定由他承攬，指定陪標廠商時有指定到邑邦營造，要求我讓他不做價格上競爭，我同意後，雖有寄出標單但將投標價提高便於他得標（原判決第二十四頁第一至六行）等情，為其主要論據之一，是否說明如原判決附表一辛○○部分所示，即「邑邦營造、成泰土木包工業、凱順土木包工業」等特定組合廠商名單，並非由辛○○預先安排提供與甲○○指定，甲○○所指定邑邦營造之己○○，因可能會與經營成泰土木包工業之辛○○競標，嗣涂和順拜託己○○將工程讓與辛○○，己○○因而提高其投標金額而讓辛○○得標，甲○○、乙○○、辛○○就上情，彼此間並無犯意聯絡及行為分擔？其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，已有未合。又甲○○、乙○○、辛○○等人，是否確曾共謀為如原判決事實欄所載之犯行，其與甲○○、乙○○、辛○○等人，是否有如原判決事實欄所載之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以上開前後非無矛盾之理由，即為不利甲○○、乙○○、辛○○等人之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，亦有未洽。⑶、原判決認定甲○○、乙○○、壬○○有如原判決事實欄所載之犯行，係以壬○○所得標之工程若均經過實質比價程序，再如何精算，亦不可能每次均二家高於底價，而由其所經營之鑫裕土木恰巧以底價「百分之九十八以上」價格決標，足見壬○○確係在無競爭之情況下，以高價標得北門鄉公所發包之工程，其有透過甲○○之指定在乙○○主辦之下進行圍標之行為（原判決第二十九頁第十一至十六行）等情，為其主要論據之一。然稽諸原判決附表九即壬○○圍標承攬北門鄉公所工程一覽表，其中編號五之八十七年度小組小型工程，及編號六之永華村溪仔寮蚵榮賓邊擋土牆工程，其內所載得標比例是否分別為「百分之九十六點八」及「百分之九十七點九」（原判決第九十頁），是否均低於百分之九十八？其理由欄之論述說明，前後不盡一致，逕以上情為不利甲○○、乙○○、壬○○之認定，尚有未洽。⑷、原判決認定甲○○、乙○○、丙○有如原判決事實欄所載之犯行，係以丙○自八十五年十二月十日起迄八十九年十一月二十一日止，承包北門鄉公所之小型工程達七十五件，總金額達八千九百七十一萬五千元，均由甲○○指定「丙○土木包工業、龍益營造、龍億營造」之固定組合參與投標，比價結果均由丙○土木包工業以底價的百分之九十八、九十九之間得標，其詳情如原判決附表三所示，如非事先由丙○預先安排提供組合廠商名單與甲○○，並由甲○○指示乙○○於辦理北門鄉公所公用工程招標時配合，以該區域符合承作小型工程之廠商豈止百家，焉有每次均僅通知「丙○土木包工業、龍益營造、龍億營造」等三家廠商（原判決第二十頁第六至十五行），為其主要論據之一。然原判決附表三除記載陪標廠商為「龍益營造」、「龍億營造」外，其於編號一、二、三、三十一、三十二所示部分，是否記載陪標廠商另有「永和」「榮丰」等廠商，其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，逕以上開理由為不利甲○○、乙○○、丙○等人之認定，有欠允當。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶清晰為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，無異直接容許證人在警詢中之陳述為證據，剝奪被告在審判中詰問證人之權利，有悖於直接審理主義及言詞審理主義，影響程序正義之實現。原判決認定甲○○、乙○○、戊○○等人，有如原判決事實欄所載之犯行，係依憑證人吳振平、謝德全分別於法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）供述各情（原判決第二十一頁第二十六行至第二十二頁第二十行），為其主要論據之一。然甲○○、乙○○、戊○○否認有前揭犯行，而原判決所援引吳振平、謝德全上開於調查站中供述各情，係屬被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未詳予說明吳振平、謝德全於調查站詢問中之上開陳述，是否有刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定得為證據之情形，逕採彼等上開供述各情，為不利甲○○、乙○○、戊○○認定之依據，已有未合。又原判決論述證人趙芳美、王明瑞、林逸民、林昭宏、李書生、李俊才、王明淺、涂和順、甲○○、乙○○、丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、盧榮海等人，於調查站所為之陳述（除乙○○、丙○於九十年五月十八日，在調查站之筆錄因與彼等陳述不符，而排除證據能力外），均具有證據能力，係以彼等於調查站之供述與審判中不符，因法院審理時離案發時間久遠，記憶較易模糊，且容易受被告之影響而為迴護不實之陳述，而彼等於調查站詢問時之供述距案發未久，有關案發經過之記憶自較嗣後審理時清晰，其就有關案發經過之細節部分所為之供述，較諸其嗣於法院審理時之證述，自具有較可信之特別情況（原判決理由欄壹、一、㈢），為其主要依據，並採上開證人供述各情，為不利上訴人等認定之主要論據之一。然原判決未說明有何具體情事，堪認上開證人於調查站供述各情，確具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而得以代替彼等於審判中之反對詰問，逕以上開理由即認彼等於調查站之供述，為有證據能力並採為不利上訴人等認定之依據，難謂無判決不載理由之違誤。㈢、刑之量定，固係實體法上賦予法院自由裁量之權，惟仍應受比例原則、罪刑相當原則之支配，以符合法律授權目的之內部界限。刑法第五十六條修正前同一連續犯案件，其認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同。苟共同被告間連續犯之次數有明顯之差異，則共同被告間之犯罪情節輕重既顯然不同，自應於判決內具體詳加說明，何以其對共同被告均判處同一刑度之理由，否則即不足為判斷其量刑當否之準據，而有判決理由不備之違法。原判決於主文欄第五項諭知：「丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書而行使，足以生損害於他人，各處有期徒刑壹年貳月，均減為有期徒刑柒月」，惟稽諸原判決事實欄及原判決附表三至九之記載，丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○，分別連續為上開犯行之次數，是否各為六十四次、十五次、五十次、十一次、二十次、四次、二十一次？而苟丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○，分別連續為上開犯行之次數，係各為六十四次、十五次、五十次、十一次、二十次、四次、二十一次，則彼等連續為上開犯行之次數即有明顯之差異，其犯罪情節之輕重顯然不同。乃原判決未於理由欄內具體詳加說明，何以其對丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○，均判處同一刑度之理由，而僅泛稱：丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○等人貪圖不法利益，明知未進行實際比價，以圍標方式取得公共工程，標價均接近底價，浪費公帑等一切情狀，爰分別量處如主文第五項所示之刑（原判決第四十一頁第十五至二十二行）云云，則其是否符合罪刑相當原則，本院無從據以判斷，難謂無判決不載理由之違誤。㈣、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。⑴、原判決認定甲○○、乙○○、己○○有如原判決事實欄所載之犯行，係依憑己○○於調查站相關之供述（原判決第二十三頁第十八行至第二十四頁第二十八行），為其主要論據之一。然己○○原審選任辯護人具狀為其辯稱：己○○調查站筆錄內容與譯文完全不同，且調查員於詢問過程中語帶威脅，己○○於調查站之供述，非出於任意性等情，並提出相關譯文為證（原審卷第二宗第四十三至七十九頁）。己○○原審選任辯護人上開辯解各情是否屬實，其與是否得採己○○於調查站之相關筆錄，為不利甲○○、乙○○、己○○認定之依據攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明上情何以不能為有利甲○○、乙○○、己○○論斷之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。⑵、原判決認定庚○○有如原判決事實欄所載之犯行，係依憑庚○○係欣裕營造公司之負責人，該公司自八十七年九月二十五日起至八十九年十二月三十一日止，承攬北門鄉公所共二十件小型工程，總工程款為四千六百二十二萬八千元，凡其投標者均能得標，得標價與底價比亦均在百分之九十八及九十九之間（原判決第二十七頁第十五至十九行），為其主要論據之一。然甲○○、乙○○、庚○○均否認有如原判決事實欄所載之犯行，庚○○原審選任辯護人並為其辯稱：依承包工程之慣例，即以押標金一成反推總工程款，此乃一般工程之常態，並無悖於常情之處（原審卷第三宗第一六七頁）等情。庚○○原審選任辯護人上開辯解各情是否屬實，其與甲○○、乙○○、庚○○等，是否有如原判決事實欄所載之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明上情何以不能為有利甲○○、乙○○、庚○○論斷之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。⑶、原判決於事實欄認定記載丁○○提供附表一丁○○部分所示，即「龍億土木包工業、龍益營造、廣全土木包工業」等組合廠商名單與甲○○，而與甲○○、乙○○共為如原判決事實欄之犯行等情，為甲○○、乙○○、丁○○所否認，又證人即龍益營造負責人李文泰於檢察官偵查中，檢察官訊以：「為何丁○○用龍益營造投標？」李文泰答稱：「太久不清楚，我們有參與投標做了好幾個工程」（九十年度營偵字第一二０九號卷第一七０頁）；又廣全土木包工業負責人李天政於調查站詢問中，調查員詢以：「根據本站調查，前述你參與投標而未得標之六件工程，均係由北門鄉鄉長甲○○內定給龍億土木負責人丁○○承作，丁○○再借用你所有之廣全土木牌照等做虛偽比價，俾順利標得上開六件工程是否屬實？」李天政答稱：「這不是事實，因為丁○○與我並無金錢及工作上往來」（法務部調查局台南縣調查站勵肅字第九０六四九七號卷第一五六頁背面至一五七頁）等情，是否係屬事實，而苟李文泰、李天政上開供述各情係屬事實，則甲○○、乙○○、丁○○是否有如原判決事實欄所載之犯行，即尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明上情何以不能為有利甲○○、乙○○、丁○○論斷之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，有欠允當。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於丙○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　一　　月　二十二　日最高法院刑事第一庭審判長法官董　明　霈法官林　茂　雄法官張　祺　祥法官吳　昆　仁法官蘇　振　堂本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　二　　月　　五　　日Ｑ

最高法院九十八年度台上字第三六四號

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