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最高法院九十八年度台上字第三七一六號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三七一六號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年八月二十六日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一三三四二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略以：㈠如原判決附表（下稱附表）一所示被害人，無一人證述上訴人等曾參與誘騙匯款投資外幣買賣之情節；甚至原判決引用之被害人證述中全未提及上訴人等，原判決竟記載業經如附表一所示被害人等證述明確，有理由矛盾之瑕疵。㈡本件既無被害人證述上訴人等有任何誘騙匯款投資外幣買賣之情節，僅乙○○自承有掛名負責人之事實，原審自應對於上訴人等如何知曉鼎泰國際有限公司（下稱鼎泰公司）有詐騙行為之事實，予以積極證明，並於理由中交代，原審竟以上訴人等已為近四十歲、或為五十餘歲之成年人，並先後擔任鼎泰公司之負責人及總經理之理由，作為上訴人等知曉鼎泰公司有詐騙行為之理由，違反被告不自證己罪原則，不僅違背證據法則，亦有不備理由之違法。㈢本件於搜索時發現乙○○高雄銀行存摺、金融卡、印鑑章乃由張國忠在保管，而甲○○帳戶存摺及印章之情況與乙○○完全相同，此與證人歐孟羚證稱薪水香港人發的乙節完全相同。可見乙○○只是純粹之人頭，對於公司錢項無法掌控，上訴人等當人頭的薪資亦靠他人發放，證人林佳樺所稱薪水是乙○○發給等語，與事實不符。原審對此未予詳查，未傳喚張國忠到庭訊問，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣鼎泰公司二度經調查局搜索，且均係乙○○掛名總經理之期間，但該兩次搜索時乙○○似乎均不在現場，則乙○○是否每天至該公司上班？該等與其自白不符之部分，原審並未詳查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。而乙○○雖在鼎泰公司有自己之辦公室，但未必即非掛名之負責人，應視乙○○所謂之上班所具體從事之工作，原審對此並未交代，即逕以有進公司一節，遽認其對公司詐騙一事必定知情，實有理由不備之違法。㈤原判決採證人吳秀貴之證言，係自歐孟羚處聽來，乃屬傳聞證據，而原始證人歐孟羚，並非具有已死亡或其他因素，致客觀上不能到庭陳述並接受詰問之情形，有調查之可能性，然原審未傳喚歐孟羚針對此節加以訊問，以釐清是否屬實，又未於理由欄中敘明該等傳聞證據有何符合傳聞法則例外之情況，而具有證據能力，即將之採為判決之基礎，有違背證據法則、應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。㈥乙○○於法務部調查局高雄縣調查站時對於鼎泰公司之相關業務及運作情形，大抵陳稱：不知道，但根據貴站提示之資料顯示云云，似依據詢問人員提示之資料作答，此與原審所認乙○○對鼎泰公司客戶及營運流程等細節均能詳加供述交代等情，並不相符，原審未敘明該等有利於上訴人之證據為何不採之理由，有理由不備及矛盾之違法，原審如此判決，其違法之處，甚為明顯。㈦上訴人等擔任掛名負責人之時間，並不相同，兩人亦從未見面過，原審對於兩人之間有如何之犯意聯絡，全無交代，有判決不備理由之違法。且依歐孟羚於原審審判時所供可見，上訴人等雖有至公司上班，但鼎泰公司其他之工作人員卻不是依上訴人之指示工作，公司內有何問題也不是找上訴人解決，薪資也不是上訴人所發，上情均足證上訴人等並非實際負責人，而本件被害人眾多，卻無一被害人指證上訴人等與渠等有何接觸，則原審認為上訴人等與其他共同正犯有行為分擔與主觀上為自己之犯罪而為，但卻未指明上訴人等除行為分擔中所為之具體工作究竟為何？而在僅能認定上訴人等掛名為負責人之證據下，究竟依何證據認定其掛名行為，乃為共同正犯而非幫助犯？原審並未說明，亦有不備理由之處云云。 惟查原判決依憑上訴人等之部分自白，證人即被害人陳琇芬、蘇宗洲、李玲瑋、林慧珍、林敬倫、陳長興、吳秀貴、林里美、歐吳金菊、傅秀枝、江淑惠、孟令民、吳柏村之證言，如附表二所示扣案物品、陳琇芬之大眾銀行匯款單影本四紙、蘇宗洲之大眾銀行民國八十九年一月十八日匯出匯款買匯水單影本二紙、高雄銀行八十九年一月二十七日匯出匯款買匯水單影本一紙、蘇宗洲提出之鼎泰公司外匯買賣指令影本四紙、鼎泰公司計算買賣盈虧表影本一紙、李玲瑋之大眾銀行匯款單影本五紙、高雄銀行匯款單影本二紙、林慧珍之大眾銀行匯出匯款賣匯水單影本三紙、林敬倫所提出鴻福交易中心出具之八十九年四月十九日收受林敬倫匯款新台幣（下同）一百零五萬元收據影本一紙、鼎泰公司外匯買賣指令影本一紙、鴻福交易中心終止投資戶口收據影本二紙、鼎泰公司佣金／獎勵津貼轉帳書影本一紙、鼎泰公司當日交易紀錄影本三紙、陳長興之大眾銀行匯款單影本三紙、高雄銀行匯款單影本二紙及該行外匯收支或交易申報書影本二紙、陳長興所提出鼎泰公司刊登之報紙求職廣告影本一份、吳秀貴之大眾銀行匯款單影本二紙、吳秀貴所提出之鼎泰公司外匯買賣指令單一紙、計算買賣盈虧表影本一份、鼎泰公司當日交易紀錄影本九紙、大眾銀行匯入匯款通知書影本一紙、鴻福國際交易中心合約書影本一份、鼎泰公司刊登之報紙求職廣告一份、林里美之大眾銀行匯款單影本一紙、歐吳金菊之大眾銀行匯款單影本一紙、傅秀枝之大眾銀行匯款單影本一紙、行政院大陸委員會澳門事務處九十二年一月八日（９２）澳處服字第００二八號函影本等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審判決諭知上訴人等均無罪之判決，依刑法修正前常業犯之例，改判論處上訴人等共同犯常業詐欺取財罪刑（甲○○處有期徒刑二年、乙○○處有期徒刑二年二月），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人等均矢口否認有何常業詐欺犯行，甲○○辯稱：伊只是鼎泰公司的掛名負責人，對公司實際的經營不知情，且在八十九年二月間就想離開鼎泰公司，因為公司作業延誤才拖到八十九年三月十五日，被害人都是伊離職後才進入公司受騙，鼎泰公司實際負責人是香港人桑尼，桑尼叫伊擔任負責人，並不知公司實際從事之業務，亦未參與詐欺云云；乙○○辯稱：伊只是鼎泰公司的掛名負責人，沒有與員工及客人接觸也沒有詐欺，對公司的流程並不了解，香港人桑尼請伊擔任鼎泰公司負責人，公司實際負責人是桑尼，伊未參與公司營運云云，經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。就公訴人所指上訴人等暨其所屬鼎泰公司之不法犯罪集團成員亦有對王桂平、林佳樺、林心瑩及李力行等為常業詐欺犯行云云，經調查證據之結果，認該部分不能證明犯罪；惟因公訴人認此部分與上訴人上開經認定有罪部分犯行有實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。查（一）原判決係依憑證人即被害人陳琇芬、蘇宗洲、李玲瑋、林慧珍、林敬倫、陳長興、吳秀貴、林里美、歐吳金菊、傅秀枝、江淑惠、孟令民、吳柏村等指證渠等進入鼎泰公司擔任抄寫員，原僅從事外幣保證金交易之計算、繕寫工作，嗣除江淑惠、吳柏村以外，其餘均進而透過鼎泰公司與鴻福交易中心簽約開戶繳交保證金，匯款至鴻福交易中心設於澳門商業銀行之帳戶欲進行外幣保證金買賣等情，雖上開被害人並未指證上訴人甲○○、乙○○有親自慫恿、指導渠等下單買賣外幣之情，然原判決亦說明：甲○○並不諱言自八十八年十二月間某日起至八十九年三月十五日止、乙○○亦不諱言自八十九年三月中旬起至八十九年八月十七日止，分別擔任鼎泰公司前後任之負責人，渠等於擔任公司負責人期間每天均有去鼎泰公司上班，職位係總經理，甲○○承認從八十八年十二月鼎泰公司成立起即每天至鼎泰公司上班，職稱為總經理，上班時間是早上十點到下午六點，負責採買公司所需營業設備，每月領取四萬五千元之薪水，且均有專屬辦公室。渠等對於鼎泰公司並未實際為客戶進行外幣保證金交易，而係圖謀誘騙被害人投資匯款等情，即難諉為不知。對於鼓吹被害人從事外幣買賣之業務本無須渠等二人親為，且其總經理身分正係為使被害人誤認鼎泰公司係合法正當經營之公司所不可或缺之重要角色，渠二人以其所扮演之負責人及總經理職務，作為各自分擔本案鼎泰公司不法犯罪集團從事詐欺取財犯罪行為之一部，相互利用及其他集團成員之行為，以達成詐欺取財犯行之目的。渠等雖辯稱是在不知道情形下擔任人頭負責人，對公司實際的經營不知情，也無法參與，亦未與人接觸，在鼎泰公司並沒有任何職權，亦未參與公司營運云云。然鼎泰公司並非實際上為客戶從事外幣保證金交易之正當公司，僅係以公司組織為幌子誘使被害人前來應徵工作，再藉機詐騙被害人匯款至境外之不法犯罪集團，藉由合法公司外觀掩飾集團成員之違法詐欺犯行。上訴人等先後擔任鼎泰公司之負責人及總經理，就上開情形豈能諉為不知，所辯無非臨訟卸責之詞，委無可採。因認甲○○自八十八年十二月間起至八十九年三月十五日止、乙○○自八十九年三月中旬起至同年八月十七日止，分別與歐孟羚、張國忠、柯婉玲、真實姓名不詳綽號「桑尼（ SUNNY）」、自稱「阿波」之香港籍成年男子、真實姓名不詳綽號「小玲」、「阿森」、「阿丁」、「阿祥」、「PAUL」以及自稱「陳先生」、「林湘君」之成年人，就本件犯行，彼此間先後有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯等情。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人等分別與歐孟羚等集團成員，成立本件常業詐欺犯行共犯之依據，並說明其理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，所為論斷並不違背證據法則，並無上訴意旨㈠㈡㈣㈦所稱違反證據法則、判決不備理由或理由矛盾之情形。（二）證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定上訴人等有本件常業詐欺取財之犯行，如上所述，係依憑上訴人等之部分自白，證人陳琇芬、蘇宗洲、李玲瑋、林慧珍、林敬倫、陳長興、吳秀貴、林里美、歐吳金菊、傅秀枝、江淑惠、孟令民、吳柏村之證言，如附表二所示扣案物品以及匯款單、行政院大陸委員會澳門事務處九十二年一月八日（９２）澳處服字第００二八號函等證據為論罪之依據，並非專以證人林佳樺、吳秀貴之證言以及乙○○於法務部調查局高雄縣調查站之供述為主要證據，是縱該證人林佳樺、吳秀貴之證言及乙○○於法務部調查局高雄縣調查站之供述，有如上訴人等上訴意旨㈢㈤㈥所指之違法，然本件除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決違背法令。又原審九十七年八月五日審理時，上訴人等及其原審選任辯護人均表示無證據請求調查（見原審卷第二五六頁），渠等於上訴法律審之本院後，始提出並主張原審未傳喚證人張國忠、歐孟羚調查云云，自非依據卷內訴訟資料執為指摘，均非合法之第三審上訴理由。上訴人等上訴意旨主張原判決有採證違法、認定事實與卷內資料不符、理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　七　　月　　二　　日最高法院刑事第二庭 審判長法官 莊　登　照 法官 陳　世　淙 法官 許　錦　印 法官 吳　昆　仁 法官 林　立　華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　七　　月　　七　　日Ａ