最高法院九十八年度台上字第三七二○號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三七二○號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　陳峰富律師陳彥希律師莊植寧律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月十一日第二審更審判決（九十七年度金上重更㈡字第四八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一○一六號、九十一年度偵字第一七一○號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、被訴違反證券交易法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決認定三陽公司（即三陽工業股份有限公司，下稱三陽公司）第十九屆第七次董事會，董事張宏嘉就決議通過收購案，並未提出反對，顯與卷證資料不符如下：⑴依（三陽公司）第十九屆第七次董事會議事錄所載，董事張宏嘉就系爭海外股權交易案之討論，曾發言：「上次我們開董監事會，決議須要有一份鑑價報告」、「上市公司購買資產可以不須用鑑價報告而僅直接用淨值加乘方法訂定價格嗎？」、「1.24倍作分母剛好是20 %」、「是要避開20 %鑑價」、「我們買的是現在價格或未來價格，此為三陽第一次購買海外公司，事關重大應告訴董監事及股東過去三家之淨值及過去三年之情況，而買賣人不是關係人，其買賣程序應完整，至少應向董事會報告，連一般公司也是這樣作才不會被人誤解」、「作此投資一定要向投資大眾說明，投資要有把握才能進行，尤其關係人更要注意三陽的立場，三陽之專業經理人之這三家都負債（以上係照錄原文，語意不明），將來一定要再投入資金進去，是否會影響三陽之營運，都應該作詳細之規劃」、「拜託，這件事情本來就應完善且公平的規劃，應避免投資風險，要考慮投資大眾，劉總經理你有沒有把握作到，這是一個邏輯思考」、「我們如果通過投資案，我們很快會面臨股東大會股東的質問，但目前拿到的資料不足以反應整個投資詳情，我們看到的資產負債表不知過去、現在的情形」等語，足證張宏嘉在該次董事會上確因該交易未經詳細評估，而發言反對，原判決認定被告（諒係張宏嘉之誤）未發言反對，顯與卷證資料不符。⑵該案最終以鼓掌通過，固為事實，惟此乃因被告個人意見認為該案對公司有利，已表明欲強行通過之意，故於張宏嘉多次發言質疑後，恐案生變，被告乃表示「我們的意見是這樣，我想，我們應該表決」，足證被告挾董事長之尊強行表決過關之犯行甚明。⑶張宏嘉曾於第一審證稱：「（問：第七次董事會討論事項中，說明第一次表示說議定成交價格計算如下列方式以1.24倍，決議說明第一欄如何產生？）答：我也覺得很奇怪，為何跑出這個數字，也問總經理，問說總經理有無作過評估，總經理無法回答，低頭不語，總經理沒有作評估，搖搖頭，沒有依照第六次決議做評估」、「（問：沒有作評估，總經理有無說明何以有1.24倍交易價格？）答：從頭到尾總經理幾乎沒有發言，只有甲○○（被告，下同）跟他的兄弟黃世雄，及財務經理江金鏞，因上次第六次董事會裡面大家都同意，一定要作評估，才能討論，結果在兩個禮拜時間，完全沒有評估下，馬上要通過且把通過價格一下丟出來，我也請問他為何是1.24倍，同時，我那時還存著希望，因為第六次我要求評估已經通過了，結果第七次還是沒有作評估，我覺得身為一個董事，我有義務，這個重大的投資案，一定要提醒要作評估，可是總經理沒作，從頭到尾，都是甲○○跟他的兄弟兩人主導董事會，問到說為何1.24倍，財務江經理，起來回答，說因為證期會規定，是1.25倍以上就要送評估報告，一個重大的投資，為何聽起來是要規避證期會淨值1.25倍」、「（問：第七次會議決議後來是如何通過1.24倍作交易價格？）答：這個會議歷時二、三小時，我嘗試要說服要作評估，要作鑑價，所提出的資料什麼都看不到，將從報表看不出什麼東西，三張只有一張簽名，我認為這樣子不能通過，我花了兩、三個小時要說明，這次他沒有同意」、「（問：他（指被告）這次沒有同意，他有無說明為何沒有依照上次決議內容來作評估報告？）答：他不回答，總經理低頭不語，被告甲○○看著我笑」。依張宏嘉之證述，亦可知其於第七次董事會發言強烈反對，但因被告不同意再行評估，而遭強行通過，此觀張宏嘉因反對無效，嗣又函請監察人陳遠平制止未果，乃於民國八十九年五月二十六日辭去董事職務亦可證明。㈡、原判決認定證人黃秋凌所製作之「證卷（券）分析專家審查意見」，並無證據可證明有何偏頗，顯與經驗法則有違如下：⑴黃秋凌乃三陽公司之交易相對人慶豐環宇公司（即慶豐環宇股份有限公司，下稱慶豐環宇公司）就系爭交易委任作投資評估之人。⑵關於製作審查意見之經過，黃秋凌證稱：「八十九年，就是出報告之前一個多月陸續有談，實際上就是出報告前一個月左右」、「那時我有問賴盈甫，問他們要賣價格，我那時怕他們實際出售價格，會超過我的估計，我有問，我有寫進去，一般業界不會寫」、「這個金額是他（指賴盈甫）告訴我的，我估計的是一個區間」、「不會，是我算出來投資價格區間後主動問他們欲出售價格，且這是賣方價格」。又證人即賣方慶豐環宇公司之賴盈甫，亦證稱：事先告知交易價格的原因是「（在委託證券分析師報告前，交易金額確定出來了？）印象中應該是確定出來，程序是公司這邊買賣雙方決定好交易金額，因為證管會（即前財政部證券暨期貨管理委員會，上訴理由或稱證管會、或稱證期會）要求，我們要請專家說明這樣的價格在合理範圍」、「（計算價格是指合理的範圍？）就是慶豐可以用多少錢去賣，我就事先想好要找哪個證券專家，他要出意見，我們就估價方式要先跟他溝通」、「委託黃秋凌證券分析前，交易價格已經確定，有跟黃秋凌溝通過計算方式，雙方可以接受」。足證黃秋凌是受賣方慶豐環宇公司之委託出具報告，且此項委託係應證管會之要求，須由專家說明價格合理性，賣方在委託前先與黃秋凌討論過交易價格，始行委任。⑶黃秋凌既為賣方委託之專家，姑不論其是否屬於合格之證券分析師，或係配合賣方依證期會規定出具報告之人，其受賣方委託，所製作有關分析報告，自係迎合賣方之需求，而有利於賣方，不利於買方。故該報告係供賣方而非買方參考，對慶豐環宇公司或可謂並無偏頗，然對三陽公司而言，即屬偏頗。原判決認為黃秋凌之報告，對於三陽公司並無偏頗，顯然違背經驗法則。⑷黃秋凌是否為合格之分析師，受何公司委任，有無相類案件之承辦經驗，原判決未予說明，已有未合。況黃秋凌顯係同意賣方之價格，始受委託，故該報告應係為承攬業務，附和委託人之要求，而配合製作。⑸依市場交易實務，買賣雙方均應於交易前，各自委聘專家提出客觀評估報告，再依報告內容，決定售出或買入之價格。本件係賣方決定價格後，始委請黃秋凌配合製作審查意見，應付證管會之監督，三陽公司竟未聘請專家評估，全盤採信賣方之意見，明顯不合理云云（至於其餘上訴意旨，則為對於背信部分之指摘，詳後述）。惟查原判決以公訴意旨以：被告甲○○為慶豐集團負責人，擔任慶豐集團轄下三陽公司、慶豐環宇公司……等多家公司之董事長，有起訴書「犯罪事實」欄所載之行為，因認被告涉犯（修正前）證券交易法第一百七十一條第二款（當時該條文僅有一項）之「已依本法發行有價證券公司之董事，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害」罪嫌（並想像競合犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌）等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴（按共同被告陳乾元被訴部分，已於更㈠審判決無罪確定），已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已逐一敘明：⑴慶豐環宇公司財務主管賴盈甫證稱：「要開始進行交易時，甲○○有說過兩家（指三陽公司、慶豐環宇公司）他都是董事長，這樣的交易價格他不太方便介入，印象中大部分的溝通過程，他都沒參與，……基本上（他）不參與討論」。三陽公司財務經理江金鏞證稱：「1.24倍交易價格，董事長（指被告）對這價格從來沒有指示」、「定價格我跟賴盈甫有初步看法，就在會議上跟其他人報告，大家協商好，由我去擬董事會議程。甲○○沒有說什麼，我們那時提到就是合法」。另三陽公司前總經理劉義雄亦證稱：「三陽公司向慶豐環宇（公司）商議股權收購交易細節，是由我指示江金鏞代表三陽公司與慶豐環宇（公司）財務經理賴盈甫負責此交易案」、「我是要公司財務部經理江金鏞去跟慶豐（環宇公司）的人討論合理價格，後來討論出來的價格，再跟我們報告」。依上開證述，可以認定三陽公司向慶豐環宇公司購買三家子公司股權之買賣合約，是由江金鏞、賴盈甫兩人議定，被告並未參與。嗣該二人議定價格後，江金鏞始向被告及三陽公司管理階層報告。被告於聽取江金鏞報告後，依據公司法第二百零二條規定，提交董事會決議行之，故董事會始為最終之價格決定機關。⑵三陽公司第十九屆第七次董事會，經執行副總經理黃光武、財務經理江金鏞就收購案提出報告後，與會者即進行充分討論，出席之董事認為該案對三陽公司有利，乃決議通過收購，（表決時）董事張宏嘉並未表示反對，有該次董事會之議事錄、錄音帶及錄音譯文可憑。依議事錄記載，張宏嘉於會議中所疑慮之問題，分經財務經理江金鏞、總經理劉義雄、副總經理黃光武及被告予以說明、答覆後，即未再提出質疑，且表示：「如果今天通過，請要在股東會加以說明，要劉總經理儘速把它弄好」、「建議將來類似這案子均由三陽直接出面投資」、「因為過去無類似投資，才會有這些討論」，並於表決時，未表示反對（即未投反對票），而由全體董事鼓掌通過。⑶依據三陽公司董事會議事規則第十二條（及第十三條）規定，僅於全體董事無異議者，（視為通過）以鼓掌方式為之；若有董事表示異議時，即應提付表決，表決時「應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之」。告發人張宏嘉於原審亦陳述，八十九年五月十二日第十九屆第七次董事會之收購案，經討論後，係以鼓掌方式通過。該次決議，既以鼓掌方式通過，即表示全體董事對於「交易價格」經過討論後，並無異議。足徵該「交易價格」，係按正當議事程序，依法定程序通過，被告縱有參與，亦未影響其交易價格。該交易程序，嗣經證券主管機關數次調卷實地查核，並未發現有何不合法定程序，或涉及不法情事。張宏嘉指稱被告挾優勢地位，不顧其反對強行表決通過，顯與卷證資料不相符。⑷三陽公司第十九屆第七次董事會議事錄，已詳細記載議定交易價額之計算原則、交易價額及所占股權，再佐以黃秋凌所製作之「證券分析專家審查意見」，足徵決定價格過程中，確已參酌專業之評斷考量。而黃秋凌所製作之「證券分析專家審查意見」，係依據勤業會計師事務所簽證之財務報表等資料，以其專業、先進之評估考量而為判斷，且其製作標準，並經證人施雪芬（會計師）證述為合理可採，應認係經過專業之判斷，並無證據足資證明其有故意偏頗之情形。至於收購後可能發生之風險，「如其預估的基準並無瑕疵且所用推估方法也為業界所認同，即為合理客觀的預測」，蓋「推論公司未來銷售與發展，本即有其準確性容許的風險」。本件經安侯建業會計師事務所複核結果：「依照『公開發行公司取得或處分資產處理要點』第陸、二點規定，予以複核VMEP、PIL及COSMOS股權淨值與交易價格差距未達20%」。該會計師事務所並於八十九年六月三十日函覆，明確表示三陽公司「投資標的價格尚屬合理」。⑸三陽公司為經營海外市場已進行多年，當時由於法令及客觀環境之限制，乃透過該集團轄下之慶豐環宇公司投資海外之三家子公司（即本件收購案之三家公司），其最初目的即為協助三陽公司發展海外市場（該三家子公司之員工、技術，均由三陽公司派出）。此項政策，早於八十一年八月十四日、八十二年二月二十日之董事會及八十二年度、八十三年度之股東常會，即已決議通過。嗣於法令鬆綁及客觀環境允許後，經董事會、股東會同意海外投資。於收購之初，雖因基礎建設、拓展經銷通路、召工、與當地政府談判取得執照等因素，未能立即獲利，但嗣後證實該三家子公司獲利甚豐，非但在五年內收回全部成本，歷年總獲利更達（新台幣，下同）二十餘億，有三陽公司九十三年度年報可證，足徵並未損及三陽公司利益。另安侯建業會計師事務所之效應損益評估，亦認「於今三公司自八十九年以來，至九十七年的合計收入達四十億餘元，遠高於當初三陽公司向慶豐環宇購入VMEP……的總金額六億五一二萬三仟元。就購入三公司的損益效果而言，三陽工業（公司）並未受有損失」。公訴意旨認為被告之行為損害三陽公司之利益，且圖利慶豐環宇公司，要與事證不符。因認尚無積極證據足資證明被告有（修正前）證券交易法第一百七十一條第二款所規定「已依本法發行有價證券公司之董事，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害」之行為，爰維持無罪之諭知，已逐一說明其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、依據三陽公司董事會議事規則第十二條第一項規定「（董事會）主席對於議案之討論，認為已達可付表決之程度時，得宣布停止討論，提付表決。本公司董事會議案表決時，經主席徵詢出席董事全體無異議者，視為通過。如經主席徵詢而有異議者，即應提付表決。……」。同規則第十三條第一項規定「董事會之決議，除證交法及公司法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之」（見原審更㈡卷第二○三頁）。三陽公司八十九年五月十二日第十九屆第七次董事會，依議事錄記載，董事張宏嘉固曾於討論過程中表示不同意見，但經相關人員逐一說明、答覆，為充分討論後，於主席徵詢是否提付表決時，張宏嘉已陳述「如果今天通過，請要在股東會加以說明，要劉總經理儘速把它弄好」、「建議將來類似這案子均由三陽直接出面投資」、「因為過去無類似投資，才會有這些討論，……」。嗣全體董、監事，終於以「無異議」鼓掌通過（見第一審卷第六宗第六十八頁至第七十五頁）。亦即張宏嘉於討論過程中雖曾表示不同意見，但經相關人員逐一說明、答覆後，欲提付表決時，並未表示反對，而以無異議，鼓掌通過。檢察官上訴理由書亦載明「該案最終以鼓掌通過」為事實。依其情形，原判決所載「決議通過收購案，董事張宏嘉並未提出反對」（見原判決第九頁第二十六行），係指欲提付表決時，張宏嘉未再表示反對而言。檢察官上訴意旨所為指摘，諒有誤解。又該收購案，係經十五名董事全體出席（另有二名監事出席），經報告、說明、答覆，為充分討論後，始以「無異議」鼓掌通過。檢察官亦不曾主張（或舉證），於討論過程中或表決時，被告有施以強暴、脅迫或利誘情形。況三陽公司董事會之決議，無異議者，視為通過；如有異議時，即應提付表決，表決時除證券交易法、公司法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之。依議事錄顯示，十五名董事於討論過程中，僅有張宏嘉一人曾表示不同意見，惟經相關人員逐一說明、答覆後，欲提付表決時，並未表示反對，而以無異議，鼓掌通過。檢察官上訴意旨指稱：被告「強行表決」、「強行通過」云云。但究竟如何「強行」？並無一語為具體之說明。其以自己之說詞，空言指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、檢察官上訴意旨，雖另指稱被告依三陽公司第十九屆第六次董事會決議，委任證券專家黃秋凌對該次收購案作成「證券分析專家審查意見」時，該委任行為之報酬，係由慶豐環宇公司支付給黃秋凌，故該評估報告對慶豐環宇公司可謂並無偏頗，然對三陽公司而言，即屬偏頗，而不利於三陽公司。惟起訴書已載明，被告為慶豐集團負責人，且為該集團轄下三陽公司、慶豐環宇公司之負責人（即董事長），則該項報酬無論係由三陽公司支出，或由慶豐環宇公司支出，被告均為負擔該筆費用公司之董事長。因之，黃秋凌所製作之報告是否公正，應本於客觀之立場而為觀察。黃秋凌係國立政治大學會計研究所碩士，具會計師、證券分析師（證投顧測字第三二八號）、內部稽核師資格，有卷內資料可稽（見法務部調查局台北市調查處乙㈡卷第一二五頁），於製作「證券分析專家審查意見」時，係依據勤業會計師事務所簽證之財務報表等資料，以其專業、先進之評估考量而為判斷，且其製作標準，並經證人施雪芬會計師證述為合理可採。嗣經安侯建業會計師事務所複核結果，亦認：「依照『公開發行公司取得或處分資產處理要點』第陸、二點規定，予以複核VMEP、PIL 及COSMOS股權淨值與交易價格差距未達20% 」，並於八十九年六月三十日函，明確表示該次收購案，三陽公司「投資標的價格尚屬合理」。本件交易程序，且經證券主管機關數次調卷實地查核，並未發現有何不合法定程序，或涉及不法情事。原審綜合全卷資料，認為該評估報告係經過專業之判斷，並無證據足資證明其有故意偏頗之情形，已詳為說明。檢察官憑空質疑黃秋凌是否具證券分析師資格，且單憑黃秋凌係由慶豐環宇公司委任並支付報酬，即推測該評估報告偏頗，係以自己之說詞，空言指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（本院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。本件於起訴時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持被告無罪之判決，自不能任意指摘為違法。又本件收購案係於八十九年五月二十五日及同年六月八日簽約，最後一次交割日期為八十九年八月一日，惟八十九年七月十九日修正公布之證券交易法第一百七十一條第二款之罪，係以「已依本法發行有價證券公司之董事，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害」為構成要件。而該收購案，業經證實於收購後五年內，已收回全部成本，且歷年總獲利更達二十餘億，有三陽公司之年報可證，原審認為被告之行為並未損及三陽公司利益，復已詳為說明。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於此部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。二、被訴背信部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告被訴背信部分，檢察官係依刑法第三百四十二條第一項之罪嫌提起公訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官對於此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　七　　月　　二　　日最高法院刑事第六庭審判長法官謝　俊　雄法官陳　世　雄法官魏　新　和法官吳　信　銘法官徐　文　亮本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　七　　月　　六　　日Ｑ

最高法院九十八年度台上字第三七二○號

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