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最高法院九十八年度台上字第三七八五號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三七八五號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　乙○○ 選任辯護人　謝佳伯律師 上　訴　人 即　被　告　丙○○ 選任辯護人　侯雪芬律師 上　訴　人 即　被　告　戊○○ 選任辯護人　程巧亞律師 上　訴　人 即　被　告　丁○○ 選任辯護人　林志嵩律師 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　羅秉成律師 魏順華律師 上列上訴人等因被告等違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月五日第二審判決（九十五年度上訴字第一四三四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十四年度偵字第一三一八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○、戊○○、丁○○與被告甲○○部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處乙○○、丙○○、戊○○、丁○○共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑；並以不能證明甲○○有被訴違反商業會計法第七十一條第一款之會計憑證、帳冊填記不實及刑法行使業務上登載不實文書、詐欺之犯罪，改判諭知甲○○無罪，固非無見。 惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並於判決中說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。本件原判決認定被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○（下稱乙○○等四人）有其事實欄所載之犯行，依理由之說明，係以證人李烽民於法務部調查局宜蘭縣調查站（下稱調查局）之供詞為其部分之論據（見原判決第十頁倒數第十三行以下）。然未敘明其符合傳聞證據可信之情況及心證理由，逕採為判決之基礎，自有理由不備之違法。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是被告自身在偵查中所為之供述，即非被告以外之人之陳述，是否具有證據能力，應依其陳述是否出於自由意志而認定，非視是否有「顯有不可信之情況」而定。原判決理由說明「本件被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○於偵查中向檢察官所為陳述，並無證據顯示有顯不可信之情況，渠等於偵查中所為之陳述，自有證據能力」（見原判決第六頁）。似以被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○自己在審判外之陳述，合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，而認定具有證據能力，有悖於證據法則之違誤。㈢、證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境。為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第一百八十六條第二項，明定法院或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。原判決先說明被告戊○○於偵查中未經具結之陳述，對其餘被告無證據能力（見原判決第五頁倒數第七行以下），繼引戊○○於偵查中以被告身分未經具結之供述，為被告丙○○論罪之部分依據（見原判決第十頁第九行以下，第三八二號偵查卷第三四六頁第八行以下），已有證據上理由矛盾之違法。又原判決於理由內係以丙○○於偵查中經具結之證詞，資為認定丙○○、戊○○犯罪之論據之一（見原判決第九頁倒數第三行至第十頁第三行）。然原判決認定丙○○與戊○○為本件明知為不實之事項，而填製會計憑證等罪之共同正犯（見原判決第三頁、第十九頁第十二行以下），則丙○○以證人身分所為不利於其等之陳述，自有致自己受刑事追訴或處罰之可能。第一審檢察官以證人身分於民國九十三年九月九日訊問丙○○，並未踐行上開告知得拒絕證言之義務，有前揭訊問筆錄載明可稽（見第三八二號偵卷第二九八頁背面至第三０二頁第五行）。此項違反告知義務規定所取得之證人供述證據，是否仍具有證據能力？抑或應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以斟酌審認，不無研求之餘地。原判決未予究明，遽採為本件判決論罪基礎，所為採證難謂適法，併有判決理由不備之違失。㈣、刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪，以足以生損害於公眾或他人為構成要件，此項「足以生損害於公眾或他人」之構成犯罪事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其所憑之依據，方足資以論罪科刑。依原判決認定之事實，被告乙○○等四人基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，推由丙○○、丁○○分別利用不知情之李烽民、許貴連製作完成不實內容之「颱風搶修工程合約書」及由戊○○製作完成不實之「估驗請款單」「合約估驗明細表」等業務上之文書，分別持交志友營造有限公司（下稱志友公司）用印，及持向雙喜營造股份有限公司（下稱雙喜公司）辦理請款事宜，足以生損害於雙喜公司及志友公司，但理由欄並未說明如何認定被告乙○○等四人上揭之行為，足以生損害於雙喜公司及志友公司之理由，亦有判決不備理由之違法。㈤、無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決不載理由或理由不備之違法。原判決認甲○○無前載違反商業會計法之犯行，雖於理由內說明依證人曾麗鶯於調查局之證詞，甲○○未在卷附「統一發票」、「工程估驗請款單」、「應付票據傳票」等親自裁核批示及蓋印，而係由曾麗鶯代為核印云云（見原判決第二八頁倒數第四行以下）。然稽之卷附筆錄內容，證人許巧旻先後於調查局及偵訊時證稱：雙喜公司總價新台幣（下同）一千二百萬元之九十一年十一、十二月份統一發票（編號：ＱＶ00 000000）應付票據傳票（編號：000000－000） 係由該公司會計助理黃怡華填製，上粘貼統一發票，工程估驗請款單及已開立之支票附陳，由會計陳品溦及伊各在會計欄、財務欄蓋章後，經由董事長甲○○批核後，始通知志友公司許貴連前來領取支票；雙喜公司支付志友公司一千二百萬元，係志友公司先向工地請款，工地主任戊○○填寫估驗請款單，上呈丙○○、乙○○，最後再交由甲○○於簽發支票時一併簽名（第三六三九號偵查卷第九七、一五九頁）；證人曾麗鶯、許巧旻復證稱：「（雙喜營造公司實際是由何人在經營？）甲○○管財務，出帳須由他簽核，此時我們會附上相關憑證或發票．．」（同上偵查卷第四四、四五頁），乙○○並供稱其不過問雙喜公司之財務，均係甲○○經手（同上偵查卷第二二頁，原審卷第一一六頁）；甲○○於偵審中亦坦稱其於九十一年間在雙喜公司負責財務管理，公司之付款均由其負責；其有於本件估驗單、請款單、傳票上簽名（同上偵查卷第十六、一七九頁，第一審卷第五七、六六頁）。上情如果無訛，似證稱甲○○仍掌控雙喜公司之財務，本件不實會計憑證之出帳仍須經其親自審核批示後始得放行，原判決對此不利於甲○○之證詞，如何不得採為論罪之依據，未為必要之說明，遽採證人曾麗鶯關於系爭合約書上係其蓋用雙喜公司印章之陳述，而為甲○○有利之認定，同有理由欠備之違法。㈥、證據之證明力，固屬法院自由判斷之，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決依憑卷附丁○○開立發票日九十一年十一月七日、同年十二月七日、九十二年三月七日、同年五月七日，面額計一千二百餘萬元之六紙支票，其票面上並無加註受款人之姓名或公司名稱，認定被告甲○○誤認係私人借款之還款票據之辯解為可採。然依據卷附筆錄之記載，甲○○於偵訊時供稱：其不認識丁○○，只在淡江大學破土典禮見過面，未曾借款予丁○○（見第三六三九號偵查卷第二頁）；證人許巧旻於偵查中亦證稱：丁○○未曾向雙喜公司借款（同上偵查卷第一六０頁）。如果無訛，甲○○、雙喜公司與丁○○間之前既無任何借貸關係，依前揭㈤之記載，甲○○對雙喜公司財務情況似非不熟稔，於取得上揭丁○○名義之鉅額票據後，何以毫未究明支票來源及用途，即率令秘書曾麗鶯存入自己帳戶內兌現，直至九十三年九月間於知悉檢調單位搜索雙喜公司時，始再囑咐曾麗鶯將該款項自其帳戶內領出退還雙喜公司，甲○○之行為能否徒以係誤認云云，即認定其無為自己不法利益之意圖？非無研求之餘地。㈦、被告乙○○等四人行為後，商業會計法於九十五年五月二十四日修正公布，第七十一條第一款之法定刑由五年以下有期徒刑、拘役或科或併科「新台幣十五萬元」以下罰金，修正為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科「新台幣六十萬元」以下罰金。原判決未依刑法第二條第一項規定，為法律修正之比較適用，即逕依修正前刑法牽連犯規定，從一重之商業會計法第七十一條第一款之罪論處（見原判決第十九頁第二十行），亦有違誤。以上或係上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決就被告乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，及被告甲○○被訴行使業務上登載不實文書部分，經原判決為無罪之諭知，固屬不得上訴第三審之案件，惟此部分因檢察官認與違反商業會計法部分有裁判上一罪之關係，均應併予發回。原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於九十六年七月十六日施行，案經發回，併應注意及之。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　　七　　月　　二　　日最高法院刑事第十一庭 審判長法官 石　木　欽 法官 洪　佳　濱 法官 韓　金　秀 法官 呂　丹　玉 法官 段　景　榕 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　七　　月　　七　　日Ｅ