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in判決書

最高法院九十八年度台上字第三七九二號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三七九二號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 乙○○ 共　　　同 選任辯護人　賴鴻鳴律師 劉錦勳律師 黃俊達律師 上列上訴人因被告等違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年八月六日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第九五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第五七四三號、第五八五五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審就被告甲○○、乙○○（下稱被告等）被訴違反商業會計法第七十一條第一項罪嫌部分，諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官就該等部分在第二審之上訴（被告等被訴圖利部分，經第一審諭知無罪部分，經原法院上訴審駁回檢察官在第二審之上訴後，未據提起第三審上訴已確定）。檢察官之上訴意旨略稱：（一）原判決採納證人朱黃寶金、吳春宏、李雪娥、林彥生、林素珍、張美玲、郭黎鴻、陳文欽、陳舒齡、楊明鑽、蔡義雄、盧蕭碧鸞等人於法務部調查局台南市調查站（下稱台南市調查站）之供述，認為台鹽實業股份有限公司（下稱台鹽公司）與龍峰興業股份有限公司（下稱龍峰公司）、升鋐國際開發有限公司（下稱升鋐公司）、弘廣企業有限公司（下稱弘廣公司）間有關DRAM之買賣均為真實，而為被告等均無違反商業會計法犯行之認定依據。惟前揭證據資料均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，原判決並未敘明該等審判外陳述，如何得以認定有證據能力？自有採證違背證據法則及理由不備之違誤。（二）曾士能供稱：「台鹽公司向龍峰公司購買DRAM，再轉售給升鋐公司、弘廣公司，是由甲○○、乙○○和我三人共同決定的」、「這筆錢本來是我要賺的，我讓給台鹽賺的，甲○○知道價差」；龍峰公司之負責人林景山復供稱: 「曾士能為實際負責人」，則該公司除曾士能外，尚有其他股東多人，龍峰公司之盈虧與全體股東之利益息息相關，曾士能既為該公司處理事務，自應盡其義務，詎其竟意圖第三人台鹽公司之利益，將原本應由龍峰公司賺得之新台幣（下同）五百五十二萬元奉送給台鹽公司，致損害龍峰公司之利益。被告等雖非龍峰公司之員工，但與曾士能共同實行上開背信犯行，依刑法第三十一條第一項前段規定，三人均應成立背信罪之共同正犯，原審對此未加調查、論斷，顯有應於審判期日調查之證據未調查及不適用法則之違失。（三）原判決以：證人郭皓謙於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）證稱：乙○○告訴伊，台鹽公司想透過升鋐公司先出口幾批DRAM，以便熟悉買賣流程，而伊確有將該DRAM報關出口至香港，事後他才知道升鋐公司可因退稅獲取約五、六十萬元的利潤等語。於原法院上訴審復證稱：二次買賣都有出口，公司也有拿到退稅等語明確，則升鋐公司如屬虛假買賣之人頭，何以享有退稅之實益等語，為有利於被告等認定之依據。然升鋐公司究竟係於何時為台鹽公司出口DRAM到香港？原判決並未說明憑以認定之依據，已有理由不備之違法。又依卷附升鋐公司出口貨物到香港之出口報單上，有關之「申請沖退原料稅」欄係記載「Ｎ」，則據該報單「填報注意事項」第六點說明，「Ｎ」係表示不申請退稅。足認郭皓謙所證：有拿到退稅等語，與現存證據不符，原判決仍採為有利於被告等認定之證據，有違證據法則。（四）對於被告不利之證據資料，何以不足採，應詳述其理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決採納精英電腦股份有限公司副董事長許明仁所證：DRAM的交易價格變動沒有一天是一樣的，流動性也大。DRAM在倉庫停頓時間長久各有不同，「最長可能一、二天」也會有，但是太久就會有跌價的風險。DRAM買進後不久即行轉出，這種交易方式已經是DRAM交易的常態等語，認定：「台鹽公司所購得之DRAM雖是即買即賣，惟此乃DRAM買賣之特性，故公訴意旨認此種交易行為為虛偽買賣，顯有誤會」。惟台鹽公司於民國九十一年六月十七日向龍峰公司購入第二批DRAM，進行第二次交易，乃遲至九十一年九月二十日始託升鋐公司以該公司名義報關出口到香港，有出口報單為憑。其時間差達三個多月，與許明仁所證：「最長可能一、二天」不符，若該次買賣契約為真，為避免跌價風險，何以未於購入DRAM後迅即辦理出口，竟遲至三個多月後始行出口？又遍查全卷，九十一年六月十七日台鹽公司並無購入DRAM之紀錄，足見系爭買賣非真，此為不利於被告等之證據，原判決未予論列，同屬理由不備。（五）龍峰公司與台鹽公司進行所謂之DRAM交易期間，究竟有無DRAM可供出售？為龍峰公司、台鹽公司、升鋐公司、弘廣公司間之DRAM買賣是否真實、抑或係紙上買賣之假交易之根本關鍵，龍峰公司DRAM之貨源來自何處？與台鹽公司進行所謂之DRAM交易期間，究竟有無足夠之DRAM可供出售？俱有詳查之必要，原判決就此均未調查，復未於理由內說明無調查必要之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。（六）原判決依憑台鹽公司員工值班簿上之紀錄，認定本件DRAM之買賣均屬真實。惟該值班簿上「值班時間欄」與「值班人員簽章欄」記載之時間多不相同，時間相差少者三個多月，多者達九個月之久。其原因何在？是否係事後偽造？原審未予調查，自屬未盡調查之能事。又台鹽公司產品甚多，依據第四次即九十一年七月十七日值班簿記載：「收到特助八大箱的貨品，其中一箱對方拆開」。該八大箱究竟是何物？是台鹽公司自己之產品？抑或係非屬公司本身產品？貨品來自何處？根本無從由值班簿內之記載獲悉（同樣情形有：九十一年五月二十四日、九十一年七月五日、九十一年七月二十六日所收貨品之記載）。且該次收貨後，該值班簿上亦無該批物品之出貨紀錄，該紀錄為何憑空消失？原判決未於理由中詳予說明，復有理由不備之違法。（七）卷附九十一年五月二十四日值班簿既載明：「特助十八時四十分叫進不明物品八箱，要求本處妥為保管」，顯見該值班人員並不清楚箱內究係何物。且審認卷內資料，又無該批貨物之送貨單、台鹽公司買進簽收單、出賣後升鋐公司之簽收單。則所謂特助交付之八箱物品，既無證據證明確係DRAM，原判決遽認係DRAM，以及本件買賣為真實，顯屬有違證據法則。（八）郭皓謙於台北市調處供稱：「升鋐公司二次向台鹽公司購買DRAM電子零件後，是由台鹽公司告訴升鋐公司香港客戶之名稱及地址，再由升鋐公司出口」、「乙○○告訴他台鹽公司想透過升鋐公司先出口幾批DRAM，以便熟悉買賣流程」。苟升鋐公司與台鹽公司有關DRAM之買賣為真實，擬出口至何處，自應由升鋐公司決定，豈會聽命於台鹽公司？且所稱：透過升鋐公司出口等語，亦即表示真正出口DRAM者為台鹽公司，足認升鋐公司與台鹽公司之DRAM買賣契約確屬虛假。再據郭皓謙證述：台鹽公司兩次均有開立發票給升鋐公司，則無論是賣方之台鹽公司，或買方之升鋐公司，均會虛增銷售業績，台鹽公司與升鋐公司並須將此等不實之銷貨金額登載於會計帳簿及會計憑證，自與商業會計法有違，原判決恝置不論，自有不適用法則及理由不備之違法。且原判決既採納郭皓謙證稱：「此二次交易係由我於九十一年五月及六月間開車到台北市舊力霸公司附近的台鹽門市部點貨及提貨」，作為判決之基礎（見原判決正本第七頁第二十至二三行）。却又採納郭皓謙另證述：「乙○○告訴他台鹽公司想『透過』升鋐公司先出口幾批DRAM，以便熟悉買賣流程」，其判決理由相互矛盾。（九）弘廣公司李金龍證稱：「弘廣公司向台鹽公司購買之DRAM只有三批出口，數量共計九萬五千五百六十PCS （顆）。其餘九批貨，『目前都還在弘廣公司內』」。而依台鹽公司DRAM收貨出貨明細表所載與李金龍供稱：弘廣公司自台鹽公司十二次買進之DRAM總數在五十萬PC S（顆）以上等語。則扣除李金龍證述已出口之九萬五千五百六十PCS（顆），在弘廣公司內應剩餘四十萬PCS（顆）DRAM以上才對。然自弘廣公司所搜得之DRAM只有六萬六千五百五十五PCS（顆），二者相差達三十四萬PCS（顆）以上，足證李金龍證稱：係向台鹽公司購買DRAM云云，應屬虛偽。原判決竟以：李金龍除證述弘廣公司出貨與首采、濰台、麗誠等公司之部分外，證陳：尚有售與怡高、茂電、安瑟、義端等公司，且有部分DRAM有鏽化狀況，故送往中科公司整修等語。何況台鹽公司出售系爭DRAM後，買方如何處理購入之DRAM，亦與台鹽公司無關，因此，弘廣公司內之DRAM數量不符，亦不得遽認其與台鹽公司之交易不存在。惟李金龍既證實在被搜索時，除已出口之三批貨之外，「其他九批貨都放在弘廣公司內」，則弘廣公司之庫存DRAM多少，顯與該公司有無將DRAM出賣給首采、濰台、麗誠、怡高、茂電、安瑟、義端等公司無關，又即使DRAM有鏽化現象，也不可能多達三十四萬PCS （顆）以上，且因鏽化送去整修之DRAM到底有幾顆，原審未向中科公司調查，即遽引為被告等有利之認定，顯違論理與證據法則，且其調查證據之能事亦有未盡。（十）本件起訴之犯罪事實載稱：「曾士能於前七次交易均能兌現支票，後曾士能因資金週轉不靈，致第八次交易付給台鹽公司之徐志輝金額一千六百餘萬元之支票，於九十一年十月二十日到期無法兌現因而退票，雖其於同月三十一日清償，但同（三十一）日又有一張張金琰支票及十一月五日、十日到期之二張徐志輝支票連續退票，三張金額合計二千四百九十餘萬元，連同其餘尚未兌現之五張支票，合計八張支票之待償金額達七千一百零一萬三千九百五十八元，甲○○遂要求曾士能於支票背書及負責清償，但因曾士能能否全數清償尚不可期，而台鹽公司於第十二次至第十四次交易時交付龍峰公司之五張支票，即將陸續於同年十一月二十二日起至十二月二十七日到期，金額合計四千四百九十二萬六千八百九十六元，台鹽公司乃要求曾士能將該五張支票退還，以減少損失，惟該五張支票業經曾士能分別向林悅鈴調現及向安泰銀行延平分行票貼借款使用，無法取回退還。曾士能即以弘廣公司名義，於同年十一月二十一日向台鹽公司提出退貨通知書，稱第十二次至第十四次交易所購之五筆DRAM電子零組件發生嚴重瑕疵，要求退貨及退回貨款支票等情；台鹽公司及龍峰公司則於同（二十一）日分別開出退貨同意書、承諾書，龍峰公司並同意解除契約，使得台鹽公司據以於次（二十二）日就該五張支票，金額合計四千四百九十二萬六千八百九十六元，向台灣台南地方法院提出相對人即債務人龍峰公司之民事假處分聲請狀，聲請禁止債務人提示及轉讓。台鹽公司旋於當日辦妥土銀台南分行之止付手續，使該五張支票屆期不能兌現。之後曾士能延至九十三年四月一日始陸續清償積欠台鹽公司之貨款」（見起訴書第五頁第四行至第六頁第二行）。查曾士能證稱：「貨品本身並無瑕疵，其真正的原因是台鹽公司所收弘廣公司的貨款支票跳票，為了保障台鹽公司的權益，該公司由財務處張處長與我聯絡，要求我退還台鹽公司向龍峰公司購貨所開具的貨款支票五張，……，台鹽要求我配合由弘廣公司以貨品有瑕疵要求退貨公司，台鹽公司同意退貨，龍峰公司承諾同意解除與台鹽公司的契約，以方便台鹽公司就該公司開給龍峰公司的支票辨理假處分及止付手續」；李金龍復證稱：「我並不知道有何瑕疵，我只是照曾士能的意思製作通知書。我只是製作退貨書面資料，貨品並未實際退給台鹽公司，貨品仍放在弘廣公司」，均足證並無DRAM出現瑕疵之事。另據台鹽公司業務處副處長吳文雄證稱：「弘廣公司第一次退票以後，就由董事長甲○○及特助乙○○出面處理退票換票的事情」、「董事長甲○○及特助乙○○出面協調小美公司及龍峰公司替弘廣公司償還」。可見弘廣公司係假藉DRAM有嚴重瑕疵為由，向台鹽公司提出退貨通知書，要求退貨及退回貨款支票；而台鹽公司、龍峰公司則分別開出退貨同意書、承諾書，龍峰公司且同意解除契約，使台鹽公司得據之就該五張支票向台灣台南地方法院提出相對人即債務人龍峰公司之民事假處分聲請狀，聲請禁止債務人提示及轉讓等事，乃被告等與曾士能共謀所為。則台鹽公司於接受弘廣公司退貨時，依統一發票使用辨法第二十條第一項規定，應取具弘廣公司出具之「銷貨退回、進貨退出或折讓證明單」，以作為記帳之憑證，並據以「記入日記帳、總分類帳及銷貨明細帳」。而台鹽公司退貨給龍峰公司時，也須出具「銷貨退回、進貨退出或折讓證明單」之會計憑證予龍峰公司（見附件台灣省會計師公會九十七年九月五日會總發字第０九七０一三四六號函〔上訴理由書實際未附此附件〕）。既然前揭DRAM有瑕疵而退貨係屬虛假，則台鹽公司因接受退貨，而須在日記帳、總分類帳及銷貨明細帳為不實之記載，並出具不實之「銷貨退回、進貨退出或折讓證明單」之會計憑證給龍峰公司，顯已觸犯商業會計法第七十一條第一款「以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊」罪，原判決就已起訴部分之上開犯罪事實，未對被告等論以該罪，復未說明不予論罪之原因，即有不適用法則及理由不備之違法。（十一）弘廣公司交付之上開八張支票之待償金額達七千一百零一萬三千九百五十八元，至遲原應於九十一年十月二十日、九十一年十月三十一日、九十一年十月十五日、九十一年十一月五日、九十一年十一月十日、九十一年十一月十五日、九十一年十一月二十日、九十一年十一月二十五日、九十一年十二月五日、九十一年十二月二十日付款，乃由曾士能遲至九十三年四月一日始清償完畢，時間差至少達一年四個月以上，被告等竟違背其任務，未同時請求支付利息，致台鹽公司受有利息之損失，應負背信罪責，原判決就業經起訴之此部分事實，未論以背信罪，亦屬不適用法則等語。 惟查：原判決綜合卷內證據資料並依憑調查證據之結果，說明：「從證人之證言及出貨單、簽收單、積體電路等證據所示，足見龍峰公司與台鹽公司以及台鹽公司與升鋐公司、弘廣公司間之交易，確有買賣標的物（DRAM）及買賣價金（支票）之交付無訛」、「雖係事先三方已談妥之交易，仍屬真實之買賣，故付款、交貨仍須按正常交易程序進行，所以台鹽公司才會開出支票以支付龍峰公司買賣價金」、「買賣契約成立之動機、目的均非契約成立之要件，則曾士能為報答甲○○人情，而將原本可直接交易之DRAM買賣，透過台鹽公司再轉手賣出，有何違反民法第三百四十五條之規定」。乃認定本件並無積極證據足資證明被告等有被訴之違反商業會計法犯行，僅憑公訴人所舉之證據，尚難遽為不利被告等之認定，因而維持第一審就被告等被訴違反商業會計法第七十一條第一項罪嫌部分，諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已於理由詳敘其認定所憑之證據及其理由。從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查、採證違背證據法則、已受請求之事項未予判決、不適用法則或法則適用不當等違背法令之情形。檢察官上訴意旨（三）、（四）、（六）、（七）、（九）均置原判決理由內已詳細說明之事項於不顧，就事實審法院採證認事或證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。至於證人朱黃寶金、吳春宏、李雪娥、林彥生、林素珍、張美玲、郭黎鴻、陳文欽、陳舒齡、楊明鑽、蔡義雄、盧蕭碧鸞等台鹽公司員工於台北市調查處詢問時一致結證稱：有點收或出貨DRAM等語，均屬被告以外之人於審判外之陳述，原判決既採為有利於被告等認定之依據，却未說明得作為證據之理由，雖有理由不備之微疵；惟依憑原判決另採為判決基礎之證人張淑雲、官思瑩於第一審分別證稱：「（問：九十三年九月十三日台南市調查站詢問時，陳述值班人員負責收貨、出貨？）我是在台北市調查處受詢問的，我值班時有點收過DRAM這些貨品」、「（問：你是點收DRAM交貨給台鹽公司還是將貨物點交出去？）兩者都有」、「（問：你們值班人員負責點收、點交，你們有無製作紀錄？）一般都會寫在值班簿上」（張淑雲部分）、「（問：所述收貨、出貨均如何點算？）龍峰公司送貨來時，會有送貨單，上面載有型號數量，我們依據箱數乘算後，如果型號數量沒有錯，就點收下來」、「（問：當你點交給他人時，如何處理？）要交給弘廣公司時，就將點收進來送到經理室的DRAM，拿到值班處，交給弘廣公司派來的人，由其點算，並請其簽收」、「（問：通常你們值班人員是否會紀錄進、出貨？）有的，所有的產品、包裹進出都會作成紀錄」、「（問：在台北市調查處九十三年九月十三日詢問時，筆錄上記載你陳述，曾經有一次下雨，因為下雨，外箱濕破，所以你們經理請了幾個人會同開箱檢查有無損壞，此事是否實在？）是的，因為經理有告知這些都是貴重物品，外箱濕破之後，經理擔心內部DRAM受到損害，才會要我們開箱檢視，那時我有看到裡面的DRAM」（官思瑩部分），即足以為同一事實認定（即台鹽公司購入或售出系爭DRAM時均曾點收之事實，見原判決正本第六頁第二三行至第七頁第十三行），則除去上引證人朱黃寶金、吳春宏、李雪娥、林彥生、林素珍、張美玲、郭黎鴻、陳文欽、陳舒齡、楊明鑽、蔡義雄、盧蕭碧鸞等人於台北市調查處之證述，本件既仍應為同一事實認定，原判決前揭理由不備之瑕疵，顯於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（一）執此指摘原判決理由不備及採證違背證據法則，自非合法。又依據卷附升鋐公司出口貨物至香港之出口報單所載（見台南市調查站偵查卷宗五第一頁、第二頁），其有關「申請沖退原料稅」欄雖記載「Ｎ」，以表示不申請退稅（即不申請沖退原料稅）。惟證人郭皓謙於原法院上訴審係證稱：「確實有這個貨物，也出口，當時公司也拿到退稅，貨我也有看到，海關也會抽驗東西」、「（問：貨款是曾士能付的，為何退稅到你公司？）是獎勵公司出口，可退百分之五營業稅」（見上訴卷第一七六頁、第一七七頁）。則升鋐公司退稅之項目為營業稅，與升鋐公司商品外銷是否依據財政部訂頒之「外銷品沖退原料稅辦法」申請沖退原料稅，顯屬二事，證人郭皓謙上開證述，與卷附升鋐公司出口貨物至香港之出口報單所載，並無牴觸。上訴意旨（三）另執此指摘原判決採證有違證據法則，殊屬誤會。又原審審判長於審判期日，就被訴之犯罪事實訊問前，詢問被告等、被告等之選任辯護人及檢察官：「尚有何證據請求調查？」，均答稱：「無」（見原審卷第一七九頁）。上訴意旨（二）、（五）、（六）、（九）至法律審之本院，始又執原審未調查被告等是否與曾士能另共同涉犯背信罪嫌、龍峰公司所有之DRAM來源暨其數量是否足供販售予台鹽公司，以及台鹽公司值班簿之紀錄是否事後偽造、何以有「值班時間欄」與「值班人員簽章欄」之記載不同，甚或有其間相差三至九個月之情形等語，指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，顯非依據卷內資料而為主張。又證人郭皓謙於台北市調查處證稱：「乙○○告訴他台鹽公司想透過升鋐公司先出口幾批DRAM，以便熟悉買賣流程」（見九十三年度偵字第五七四三號卷第七七頁背面至第七九頁背面，原判決誤植為九十一年度他字第一一三九號卷第七七頁背面至第七九頁背面），乃意指台鹽公司為熟悉DRAM出口流程，故委由升鋐公司先行出口幾批DRAM產品，並未明白敘及其透過升鋐公司出口系爭DRAM之方式，究係單純委請升鋐公司代辦出口事宜﹖抑或係將系爭DRAM產品售予升鋐公司後，再以升鋐公司名義出貨予台鹽公司已洽妥之香港廠商；而其另證稱「乙○○告訴我，台鹽公司是一間大公司，怕初接觸DRAM電子零組件買賣會出問題而造成台鹽公司的困擾，便希望能先賣給升鋐公司DRAM後，再賣給台鹽公司於香港之客戶，此二次交易係由我於九十一年五月及六月間開車到台北市舊力霸公司附近的台鹽門市部點貨及提貨，再由升鋐公司委由報關行報關出口至香港」（見九十三年度偵字第五七四三號卷第七七頁背面至第七八頁），則係明白指出台鹽公司委請升鋐公司出口系爭DRAM產品之方式，二者並無歧異，原判決併採納郭皓謙上開證述，作為認定事實證據之ㄧ，並無理由矛盾可言。上訴意旨（八）徒憑己意，就事實審法院證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上之爭執，自非合法之第三審上訴理由。又起訴書犯罪事實欄係記載：「甲○○係台鹽實公司董事長，該公司於九十二年十一月十八日釋股民營前，為隸屬於經濟部之國營事業，乙○○係台鹽公司董事會機要秘書（後改制為董事長特別助理），曾士能係龍峰公司董事及實際負責人，亦係麗維企業股份有限公司（下稱麗維公司）、小美食品工業股份有限公司（下稱小美公司）負責人。甲○○與曾士能係舊識，緣於九十一年四、五月間，台鹽公司因業績表現不佳，營業額未能達預算目標，甲○○為增加業績，遂帶同乙○○找曾士能設法，曾士能欠甲○○人情，乃應允幫忙。適曾士能握有一批動態隨機存取記憶體電子零件（下稱DRAM），曾士能乃與甲○○及乙○○共謀以假交易該批DRAM之方式，即由曾士能安排買賣之上、下游公司予台鹽公司, 而以即買即賣之方式進行假買賣，以虛增不實之業績，買賣之價差曾士能甘願負擔，以償還人情。甲○○遂指使所屬人員配合辦理，不知情之總經理王志漢於九十一年五月二十二日召集相關主管會商，就DRAM現貨買賣進行討論，會中咸認極具風險，並非適當。惟甲○○仍執意辦理，全案因而定案。其方式係先由龍峰公司出貨予台鹽公司，再由乙○○尋得不知情之升鋐公司實際負責人郭皓謙，借用升鋐公司名義向台鹽公司購貨並辦理出口，升鋐公司應付之貨款則由曾士能支付。旋於同月二十四日進行第一次交易，台鹽公司向龍峰公司購買DRAM電子零組件計九萬一千餘顆，總價七百十三萬零八百三十五元，轉售升鋐公司之總價七百四十六萬二千六百十九元，當日並完成進貨及出貨，帳面上可獲取毛利約三十三萬餘元，並列入會計收支帳內。台鹽公司業務處組長吳金祥於同日依業務處副處長吳文雄轉乙○○之指示簽辦文書，以配合上級要求完成交易，並引政府採購法第二十二條第一項第十五款限制性招標之規定，以『本案因屬急需，……本案產品採購每日行情有異，為爭取商機及時效，……』等事由，補辦書面之採購、銷售合約及驗收紀錄等資料，由乙○○蓋章，再經甲○○核定，完成形式上該公文書流程。曾士能則借用不知情之案外人徐志輝之個人支票交予台鹽公司用以支付貨款，屆期由曾士能匯款兌現；台鹽公司付予龍峰公司之台灣土地銀行台南分行（下稱土銀台南分行）支票，則轉由曾士能取得，於未到期前即持向案外人林悅鈴調現，供其資金週轉。甲○○、乙○○、曾士能見此模式可行，乃重施故技，再於同年六月十七日進行第二次交易，台鹽公司向龍峰公司購買DRAM三萬六千餘顆，總價八百七十二萬一千零十四元，轉售升鋐公司之總價為九百十二萬六千零二十八元，當日完成進貨及出貨，獲取毛利約四十萬元。又於九十一年七月五日起迄同年十月十四日（交易日期及DRAM數量詳起訴書附表一），以同樣模式，任由曾士能決定交易日期、DRAM規格、數量、價格及交易頻數，乙○○則指示台鹽公司相關人員配合作業，連續向龍峰公司購買DRAM計十二次，每次交易金額七百餘萬元至一千六百餘萬元不等，由曾士能另向事先不知情之李金龍借用弘廣公司名義，充做台鹽公司轉售之廠商，連同第一、二次交易，十四次購入金額合計一億六千零六十二萬零七十四元（詳起訴書附表二），銷售總金額合計一億六千六百十四萬八千八百四十六元（詳起訴書附表三），獲取利潤合計約五百五十二萬餘元，每次交易完成後，始補簽辦文件，以合乎程序。台鹽公司所收弘廣公司之貨款，除徐志輝之支票外，曾士能又借用不知情之案外人張金琰之個人支票交付，支票到期亦皆由曾士能兌付，台鹽公司付給龍峰公司之支票，皆由曾士能取得後，立即分別向林悅鈴、富邦銀行新莊分行及安泰商業銀行延平分行票貼借款，做週轉使用。台鹽公司採購及轉售DRAM十四次總共七十五萬八千四百零九顆。曾士能於前七次交易均能兌現支票，後曾士能因資金週轉不靈，致第八次交易付給台鹽公司之徐志輝金額一千六百餘萬元之支票，於九十一年十月二十日到期無法兌現因而退票，雖其於同月三十一日清償，但同（三十一）日又有一張張金琰支票及十一月五日、十日到期之二張徐志輝支票連續退票，三張金額合計二千四百九十餘萬元，連同其餘尚未兌現之五張支票，合計八張支票之待償金額達七千一百零一萬三千九百五十八元，甲○○遂要求曾士能於支票背書及負責清償，但因曾士能能否全數清償尚不可期，而台鹽公司於第十二次至第十四次交易時交付龍峰公司之五張支票即將陸續於同年十一月二十二日起至十二月二十七日到期，金額合計四千四百九十二萬六千八百九十六元，台鹽公司乃要求曾士能將該五張支票退還，以減少損失，惟該五張支票業經曾士能分別向林悅鈴調現及向安泰銀行延平分行票貼借款使用，無法取回退還台鹽公司。曾士能即以弘廣公司名義於同年十一月二十一日向台鹽公司提出退貨通知書，稱第十二次至第十四次交易所購之五筆DRAM電子零組件發生嚴重瑕疵，要求退貨及退回貨款支票等情；台鹽公司及龍峰公司則於同（二十一）日分別開出之退貨同意書、承諾書，龍峰公司並同意解除契約，使得台鹽公司據以於次（二十二）日就該五張支票，金額合計四千四百九十二萬六千八百九十六元，向台灣台南地方法院提出相對人即債務人龍峰公司之民事假處分聲請狀，聲請禁止債務人提示及轉讓。台鹽公司旋於當日辨妥土銀台南分行之止付手續，使該五張支票屆期不能兌現。之後曾士能延至九十三年四月一日始陸續清償積欠台鹽公司之貨款」。則檢察官上訴意旨（十）主張：「因曾士能資金週轉困難，被告等及曾士能即假藉弘廣公司向台鹽公司買受之DRAM有嚴重瑕疵為由，向台鹽公司提出退貨通知書，要求退貨及退回貨款支票，台鹽公司因接受退貨，而須在日記帳、總分類帳及銷貨明細帳為不實之記載，並出具不實之『銷貨退回、進貨退出或折讓證明單』之會計憑證給龍峰公司，而觸犯商業會計法第七十一條第一款『以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊』之規定」，縱令屬實，但該項犯罪行為，顯不在檢察官起訴書所載起訴範圍內；另依前揭起訴書犯罪事實所載，被告等與龍峰公司負責人曾士能共同實行背信犯行，損害龍峰公司之利益（起訴書記載：「買賣之差價曾士能甘願負擔」，即意指該十四次買賣行為並未損及龍峰公司之利益）、以及被告等未要求曾士能支付八張支票退票金額之利息，使台鹽公司受有利息之損失應負背信罪責（曾士能應否負給付前述支票退票金額之利息乙事，起訴書犯罪事實欄根本未予記載）等部分，亦俱非在起訴書犯罪事實範圍內。茲被告等被訴之違反商業會計法犯行，已由第一審諭知均無罪，並經原審予以維持，就此部分駁回檢察官在第二審之上訴；則上訴意旨（二）、（十）、（十一）所主張之背信及違反商業會計法等犯行，既均未經起訴，即與已經檢察官起訴且經諭知無罪部分，不生全部一部之關係，並無審判不可分原則之適用，原審未併予裁判，並非違法。檢察官上訴意旨（二）、（十）、（十一）執以指摘原判決理由不備及不適用法則各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上所論，本件檢察官之上訴違背法律上程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　七　　月　　二　　日最高法院刑事第七庭 審判長法官 林　永　茂 法官 吳　昆　仁 法官 蘇　振　堂 法官 蕭　仰　歸 法官 林　立　華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　七　　月　　九　　日Ｅ