九十八年度台上字第四０九四號｜刑事：違反稅捐稽徵法等罪｜裁判日期：98 年 07 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四０九四號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　俞兆年律師江雍正律師上列上訴人因違反稅捐稽徵法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月三十日第二審更審判決（九十五年度金上重更㈠字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第九二八九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理　由按不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而裁判上一罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。本件原判決關於認定上訴人甲○○牽連犯商業會計法第七十一條第一項之填製不實會計憑證及記入帳冊罪，及刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪部分，依修正前刑法第五十五條從一重之業務侵占罪處斷（原判決第四十八頁第九至十七行），雖其從以處斷之重罪即業務侵占罪屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款不得上訴於第三審法院之案件，但所牽連觸犯之輕罪即商業會計法第七十一條第一項之填製不實會計憑證及記入帳冊罪，係屬得上訴第三審法院之案件，依前開說明關於該部分自得上訴於第三審法院，先予敘明。本件原判決認定㈠、上訴人甲○○係峰安金屬工業股份有限公司（設高雄縣大寮鄉大發工業區○○路十六號，下稱峰安公司）之副總經理，負責峰安公司之業務管理等職務，為從事業務之人，且為公司法第八條第二項、商業會計法第四條規定所稱之商業負責人，及稅捐稽徵法第四十七條第一款規定之公司負責人。詎其明知謙禾有限公司（下稱謙禾公司）、聯澤工程有限公司（下稱聯澤公司）、上明哲有限公司（下稱上明哲公司）、喬益工程有限公司（下稱喬益公司）、荃陽企業有限公司（下稱荃陽公司）、香賓精密工業股份有限公司（下稱香賓公司）、通卡企業有限公司（下稱通卡公司）、興欣建設股份有限公司（下稱興欣公司）、育翔企業有限公司（下稱育翔公司）、豐能企業有限公司（下稱豐能公司）、綱茂有限公司（下稱綱茂公司）、健弘一品有限公司（下稱健弘一品公司）、九龍城實業有限公司（下稱九龍城公司）、景友建設有限公司（下稱景友公司）等十四家公司，均未與峰安公司有實際交易行為，竟與擔任峰安公司總經理之朱安雄，及擔任安鋒鋼鐵股份有限公司（下稱安鋒公司）財務經理之呂瑞得，各自基於使峰安公司逃漏稅捐，及利用峰安公司不知情之會計人員填製不實會計憑證暨記入帳冊之犯意，由呂瑞得於民國八十六年五月及六月間，以發票金額百分之十二之代價，先後向不詳姓名綽號「阿源」之成年男子，購得如原判決附表一編號1至編號9所示，由謙禾公司、聯澤公司、上明哲公司、喬益公司、荃陽公司所填製不實之統一發票；另與峰安公司內某不詳姓名成年職員，各自基於上開逃漏稅捐、填製不實會計憑證之犯意，由該不詳姓名之成年職員提供如原判決附表一編號10至56所示，由香賓公司、通卡公司、興欣公司、育翔公司、豐能公司、綱茂公司、健弘一品公司、九龍城公司、景友公司等九家公司填製之統一發票後，利用不知情之會計人員將無上開交易之事項填製於支出傳票，並登載於總分類帳簿、明細分類帳等會計帳冊內，虛增峰安公司之營業成本，再檢附該些進項發票及填載業務上所作成之「營業人銷售額與稅額申報書」，依取得之統一發票開立日期，按營業稅法（已修正為加值型及非加值型營業稅法）規定，以每二個月為一期，於次期開始十五日內，分別持向財政部台灣省南區國稅局，辦理申報峰安公司各期之營業稅七次。又於八十四年五月間，申報八十三年之營利事業所得稅時，亦在「營利事業所得稅結算申報書」上為不實之登載，使峰安公司藉以逃漏如原判決附表一所示之營業稅，足生損害於稅捐稽徵機關對稅賦稽徵之正確性，計峰安公司逃漏八十三年度營業稅新台幣（下同）19,725,063元，逃漏八十四年度營業稅11,767,375元，逃漏八十六年度營業稅14,647,500元。嗣呂瑞得於八十七年八月十一日，具狀向台灣高雄地方法院檢察署自首，而循線查悉上情。㈡、甲○○又與朱安雄、呂瑞得、吳德美等人，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於如原判決事實欄二所載時、地，侵占彼等業務上持有屬峰安公司所有如原判決事實欄二所載之款項。上訴人另分別與朱安雄、呂瑞得、吳德美等人，承上開業務上侵占及填製不實會計憑證之概括犯意，於如原判決事實欄三至七所載時、地，以在暫借款申請單、支出傳票、相關帳簿、會計帳冊等，為不實登載之方式，而侵占彼等業務上持有屬峰安公司所有，如原判決事實欄三至六所載之款項等情。因而撤銷第一審關於以不正當方法逃漏稅捐、明知為不實之事項而填製會計憑證、侵占業務上所持有之物部分之判決，改判論處上訴人公司負責人，為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐（七罪）；共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。又刑事訴訟法施行法第七條之三雖規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。按諸法院於審理案件時，如法律修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，應適用新法，在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞證據及其例外之規定，當有其適用。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑證人陳守（原判決間或誤載為陳守山）、劉登山、呂瑞得、陳宗保、朱安雄、蕭崑點等人，分別於法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）及檢察官偵查中供述各情，為其主要論據之一。然上訴人否認有前揭犯行，而上開證人於南機組及檢察官偵查中供述各情，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上無證據能力。乃原判決逕予說明：本案係於刑事訴訟法於九十二年九月一日修正施行前繫屬於第一審法院，依刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，上開證人於南機組及檢察官偵查中供述各情，均有證據能力（原判決理由欄壹、二），並採上開證人於南機組及檢察官偵查中供述各情，為不利上訴人認定之依據，致上訴意旨得據以指摘，尚有未合。㈡、刑事訴訟法第第一百五十九條之五第一項及第二項分別規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其上開條文第二項擬制同意須兼具「知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形」及「未於言詞辯論終結前聲明異議」二要件，始得例外認該傳聞證據得為證據。原判決於理由欄論述說明：證人陳守、劉登山、朱安雄、陳宗保等人，分別於南機組供述各情，均屬審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定雖不得為證據，惟上訴人及其辯護人於原審更審前調查證據時，對上開證人供述各情表示無意見，且陳守等人上開供述亦與上訴人自白相符，依同法第一百五十九條之五第二項等之規定，自得為證據（原判決第二十三頁第十二至十七行、第二十六頁第十一至十五行），並援引上開證人於南機組供述各情，為認定上訴人有如原判決事實欄所載犯行之主要論據之一。然原判決於理由欄論述相關供述證據之證據能力時說明：……上訴人原審選任辯護人否認陳守、劉登山、朱安雄、陳宗保等人於南機組之供述，彼等上開供述各情應無證據能力（原判決第十三頁第十四至十七行）等情，是否屬實？苟原判決理由欄上開論述說明係屬事實，則上訴人原審選任辯護人已於原審言詞辯論終結前聲明異議，是否得謂上訴人及其辯護人於原審更審前調查證據時，對上開證人供述各情表示無意見，即可認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，為有證據能力，非無疑義。而上情與上開證人於南機組供述各情，是否得採為證據攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予斟酌釐清論述說明，逕以上開非無疑義之理由，即認上開證人於南機組供述各情為有證據能力，並採為不利上訴人認定之依據，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈢、上訴人行為後，商業會計法於九十五年五月二十四日修正公布，其第七十一條之法定刑由五年以下有期徒刑、拘役或科或併科「十五萬元」以下罰金，修正為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科「六十萬元」以下罰金。原判決於判決時未依刑法第二條第一項規定，為法律修正之比較適用，逕認上訴人就如原判決事實欄一、三至七所為，均犯商業會計法第七十一條第一項之填製不實會計憑證及記入帳冊罪（原判決第四十六頁第十七行至第四十七頁第十三行）等情，無從據以判斷其究係適用修正前舊法，抑係適用修正後新法，尚有未合。㈣、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及認定之理由，而其所記載之事實、理由與所宣告之主文，尤必須相互一致，始屬適法。⑴、原判決於理由欄論述說明：……峰安公司先後七次以所取得十四家公司之統一發票充當進項憑證，持向財政部台灣省南區國稅局辦理申報營業稅，計七次逃漏營業稅捐，亦應負七次之代罰責任，而合併處罰，並與前述連續填製不實會計憑證罪部分，分論併罰（原判決第四十八頁第二十七行至第四十九頁第四行）等情。乃其主文欄並未宣告上訴人關於連續填製不實會計憑證部分之罪刑，其主文之諭知與理由之論述說明，不盡一致，尚有未洽。⑵、原判決事實欄一記載：上訴人與朱安雄、呂瑞得等人，「各自基於」使峰安公司逃漏稅捐，及利用峰安公司不知情之會計人員填製不實會計憑證暨記入帳冊之犯意……；另與峰安公司內某不詳姓名成年職員，「各自基於」上開逃漏稅捐、填製不實會計憑證之犯意（原判決第二頁第十三至二十四行），而為如原判決事實一所載之犯行等情，是否認定上訴人與朱安雄、呂瑞得、某不詳姓名成年職員間，均係各自基於填製不實會計憑證及記入帳冊之犯意，而為如原判決事實欄一所載之犯行，彼等間就違反商業會計法第七十一條第一款犯行部分，並無犯意聯絡及行為分擔？乃原判決理由欄復又說明：上訴人與朱安雄二人就如原判決事實欄一所示之填製不實會計憑證及記入帳冊之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔；上訴人與朱安雄就如原判決事實欄一所示由不詳姓名成年人，提供如原判決附表一編號10至56所示不實統一發票，而填載支出傳票及記入帳冊部分；就如原判決事實欄一內由呂瑞得購買如原判決附表一編號1至編號9所示不實統一發票，據以填載支出傳票及記入會計帳冊，而觸犯商業會計法第七十一條第一款之罪部分，分別與呂瑞得及該不詳姓名成年人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯（原判決第四十七頁第十五至二十三行）等情，是否說明上訴人與朱安雄、呂瑞得、某不詳姓名成年職員間，並非各自基於填製不實會計憑證及記入帳冊之犯意，而為如原判決事實欄一所載之犯行，彼等間就違反商業會計法第七十一條第一款犯行部分，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔？其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，致上訴意旨得據以指摘，有欠允當。㈤、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決於事實欄四認定記載：上訴人與朱安雄、呂瑞得、吳德美等人，共同基於填製不實會計憑證及業務上侵占之概括犯意……，將彼等因業務上所持有如原判決附表三所示，即峰安公司在加拿大皇家銀行高雄分行、萬泰銀行高雄分行等銀行之存款一億五千八百八十七萬二千五百七十一元、五億七千一百九十一萬元，分別匯入安邦投資公司、振安投資公司，設在萬泰銀行高雄分行、第一銀行小港分行之帳戶，先後共計侵占峰安公司存款七億三千零七十八萬二千五百七十一元等情。惟原判決於其附表三編號１付款銀行、帳號欄記載：加拿大皇家銀行高雄分行000-00 0-0；於備註欄記載：該銀行已停業，查無銀行相關傳票（原判決第七十頁）等情，苟屬無訛。則上訴人是否確有該部分之犯行，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求論述說明，逕認上訴人有該部分之犯行，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於上訴人業務侵占部分，認與上訴人所犯商業會計法第七十一條第一款部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　七　月二十三日最高法院刑事第一庭審判長法官董　明　霈法官林　茂　雄法官張　祺　祥法官賴　忠　星法官宋　　　祺本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　七　月三十日M

最高法院九十八年度台上字第四０九四號

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