最高法院九十八年度台上字第四一七四號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四一七四號上　訴　人即自訴人　甲○○ 自訴代理人　張仁懷律師被　　　告　乙○○ 丙○○ 丁○○ 上列上訴人因自訴被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年四月二十八日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第三五九號，自訴案號：台灣台南地方法院八十七年度自字第一一四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、關於（行使）偽造私文書部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即自訴人甲○○此部分上訴意旨略稱：（一）、原判決之審判長及受命法官曾經參與原審更二審時之審判，對於本案已具有一定之成見，欲其推翻改為有利於上訴人之判決，無異要求其等自承前非，豈有可能，乃竟仍參與本件更四審之裁判，顯然違背司法院釋字第一七八號解釋：「曾經參與第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審『後』就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫徹推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理」之意旨，而有應迴避之法官參與審判之當然違法。（二）、系爭頗具真實性爭議之民國八十六年五月十七日佳禾公司解散公司股東同意書及同年十一月二十日佳禾企業社合夥解散合約書，其上之上訴人印文是否確經同意而蓋用？攸關被告等可能成立偽造私文書罪。原審未詳加查證，遽為無罪之認定，難認無證據調查職責未盡之違誤。（三）原審採用代書林明善所為佳禾公司之股東皆同意將印章交伊申辦企業社之虛偽證言，枉顧丁○○坦言：「改成企業社時，我不清楚」，另股東王智賢直稱：「我到法院才知道，以前不知道」各等語之供述，認定被告等商議成立企業社，係上訴人所知情而同意，顯有判決理由矛盾之違誤云云。惟查：（一）、推事（按現名為法官）曾參與前審之裁判者，於該管案件，應自行迴避，固為刑事訴訟法第十七條第八款所明定，係因維護當事人之審級利益而作考量，乃指上下級審間之關係，而非同一審級內之關係。司法院釋字第一七八號解釋已釋明：「該款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言」，另謂：「至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審『復』就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫徹推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理」。前段乃在闡明曾於下級審參與裁判之法官，就同一案件之上級審，應自行迴避，後段則係專對第三審以作釋示，於第一、二審並不適用。進一步言，如不符合上揭法官應自行迴避之情形，而當事人認為其曾參與同一審級之審判，恐存有一定成見，難以改變，執行職務有偏頗之虞時，係屬同法第十八條第二款之範疇，須經當事人聲請，再由法院裁定准否；倘當事人先此不為，迨受不利宣判，始行指摘，即難認適法，尤與同法第三百七十九條第二款所定「依法律或裁判應迴避之法官參與審判」之違法情形，迥不相侔。本件原審更四審審判長及受命法官雖曾參與其更二審之審判，分任審判長、陪席法官，但係同一審級，不生應自行迴避之問題，上訴人與其自訴代理人（律師）原亦未有偏頗之虞之爭議，乃於審結後，先將前揭司法院釋字第一七八號解釋後段文字中之「復」字，竄改為「後」，再以之為基礎，為一連串之謬誤推演論述（如前所載），殊難認為適法之第三審上訴理由。（二）、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，觀諸刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項規定甚明。而證據之取捨、證明力之判斷，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，若未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，此觀同法第一百五十五條第一項亦明，是無許當事人任憑己意，異持評價，指摘為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。再自訴人之自訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，苟其所為攻擊之詞尚有瑕疵，或不足說服法院形成被告犯罪之確信心證，法院因此為被告無罪之諭知，不得因法院不採其說詞，即謂有判決理由不備或證據調查未盡之違誤。原判決關於上訴人自訴被告乙○○、丙○○、丁○○未經佳禾公司各股東之同意，偽造各股東合夥成立佳禾企業社之申請登記書，向台南縣政府提出行使，嗣另未經股東會決議，偽造佳禾公司股東會議紀錄及相關資料，持向前台灣省政府建設廳申辦公司解散登記，均涉犯行使偽造私文書罪嫌部分，主要係依憑被告等供明：佳禾公司登記營業所係在台南縣永康市，但卻在同縣佳里鎮實際經營業務，自八十四年七月八日開幕營業，即遭主管機關及稅捐單位注意，面臨隨時被勒令停業之窘境，乃有成立企業社，以便設籍課稅之必要性，嗣復因已成立企業社，毋庸留存公司，而辦理解散等語之辯詞；林明善堅稱：代辦成立企業社與解散公司登記，皆係出於伊之建議，有經各股東開會同意，並提供全體股東印章，由伊代理申辦登記事宜；王姿權（原名王雪英）供稱，伊在企業社任職會計時，上訴人為總經理，伊製作之現金支出傳票上所附繳款書，均經上訴人簽名核准各等語之證言；載有營業所為台南縣永康市之佳禾公司營利事業登記證；台南縣政府說明其未核准佳禾公司在佳里鎮經營事業，另指出都市計畫之住宅區不得為保齡球館使用之公函；佳里鎮公所指明系爭營業址屬於都市計畫之住宅區用地之公文；上訴人在企業社成立、經營保齡球館業務約一年半期間，任職為總經理，迨八十五年十二月二十二日始辭職之聲明書；以佳禾企業社名義製作、上訴人親簽署押確認之台南縣稅捐稽徵處徵收娛樂稅之現金支出傳票（包含佳禾「公司」因未營業、申報，遭稅捐處罰以滯報金之紀錄）及核定稅捐繳款書等證據資料，乃認被告等所辯可信，上訴人所謂不知情、未同意、遭冒用印、偽造文書，尚難採信。所為之證據取捨、證明力判斷與得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則。上訴意旨就此部分，置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己意，異持評價，指摘原判決不當，不能認為已具備合法上訴第三審之形式要件。二、關於使公務員登載不實文書、業務侵占、背信部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於上訴人自訴被告等涉嫌犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪、第三百三十六條第二項之業務侵占罪及第三百四十二條第一項之背信罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三款及第五款所定不得上訴於第三審法院之罪名，依上開說明，既經第一審諭知無罪，原審予以維持，駁回上訴人之第二審上訴，即告確定，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許。三、關於追加違反公司法、刑法毀損、變造公文書、詐欺部分刑事訴訟法第三百七十五條第一項規定：「不服高等法院之第二審或第一審判決而上訴者，應向最高法院為之。」是得請求最高法院救濟者，當以已經高等法院（或其分院）判決者為限，縱然高等法院（或其分院）就某爭議之事項，在其判決理由中有所說明，而主文如未顯示者，倘該爭議事項與其受理之訴訟案件原屬各自獨立之客體，即難認為已經同受判決。關於上訴人在原審追加起訴被告等違反公司法、刑法毀損、變造公文書及詐欺罪名部分，原判決理由三之內，固就不合法之情形予以說明，但主文未為諭知，因與其他部分不能認為具備實質上或裁判上一罪關係，仍應認為未經第二審判決，核屬第二審補充判決問題，乃逕提起第三審上訴，亦非法之所許。四、綜上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　七　　月　二十三　日最高法院刑事第十庭審判長法官花　滿　堂法官黃　正　興法官陳　東　誥法官林　錦　芳法官洪　昌　宏本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　七　　月　二十七　日K

最高法院九十八年度台上字第四一七四號

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