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最高法院九十八年度台上字第四六五二號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四六五二號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 丙○○（原名林文彥） 丁○○ 戊○○ 上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年五月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第二二０七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第八七三一號、第九０九０號、第一三二三八號【原判決漏載後二案號】），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於丁○○妨害自由、傷害、戊○○妨害自由及甲○○、乙○○、丙○○等部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定：上訴人丁○○（綽號「小賴」）與上訴人戊○○共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之概括犯意聯絡，自民國九十四年三月五日起至同年月十一日止，由丁○○連續提供高雄縣美濃鎮○○路二三號三樓公眾得出入之場所作為賭博場所，聚集不特定之賭客，在該場所內以撲克牌用俗稱「梭哈」之玩法賭博財物，丁○○則從新台幣（下同）每一萬元之押注金額中，抽取五百元圖利。丁○○並以日薪一千元之代價僱用戊○○於上開處所擔任工作人員，負責記帳及替賭客購買香菸、檳榔、飲料等工作。至九十四年三月十日下午十一時許，有上訴人乙○○及洪平貴、邱政雄、黃忠義與其他不詳姓名之人基於賭博之犯意，在上開公眾得出入之場所賭博財物。至翌（十一）日上午二時許，丁○○懷疑洪平貴出老千詐賭，遂通知上訴人甲○○（綽號「石頭」）及上訴人丙○○（原名林文彥）到場，甲○○於該日上午三時許，夥同真實姓名年籍不詳綽號「文龍」之成年人士趕抵賭場，丙○○亦隨後趕至，丁○○、丙○○，甲○○及「文龍」四人乃共同基於剝奪人行動自由之犯意聯絡，先由甲○○率領「文龍」將洪平貴強押上車，由丙○○持衣服罩住洪平貴頭部，並駕駛不詳車牌號碼之自用小客車，丁○○則挾持洪某坐於該車後座，共同將洪平貴強押往不知情之吳伯霆位於高雄縣旗山鎮○○街九之二號之「藝堂刺字館」內，解決詐賭糾紛而剝奪其行動自由，於抵達該刺字館後，甲○○、丁○○、丙○○為防止洪平貴逃跑，復以腳鐐銬住洪某雙腳；其間渠等復要求洪平貴承認詐賭，惟遭洪平貴拒絕，渠等即向洪某恫稱：「如不承認為郎中，要讓你死在這裡」，而以加害生命、身體之事，恐嚇洪平貴，致洪某心生畏懼，惟洪平貴仍未承認，甲○○、丁○○、丙○○竟共同基於傷害人身體之犯意聯絡，由丁○○以拳頭、丙○○持該刺字館門旁之木棒、甲○○則以不詳方式共同毆打洪平貴，致洪某受有頭部外傷及身體多處挫傷、左髖骨骨折等傷害。嗣出外購物之戊○○，趕抵該處，亦與甲○○等四人共同基於剝奪人行動自由之犯意聯絡，在該處看守洪平貴，繼續共同剝奪洪某之行動自由，另戊○○則電話聯絡乙○○，告知洪平貴詐賭之事，乙○○乃於同日上午六時許，至該刺字館，亦基於妨害自由之犯意聯絡，共同參與丁○○等人剝奪洪平貴行動自由之行為，其間乙○○、戊○○並指摘洪平貴詐賭之事，丁○○、甲○○等人又要求洪平貴打電話找人處理詐賭事宜，洪平貴乃尋得友人傅新鈺（綽號「兩仔」）前往該處商談詐賭賠償之事，迄至同日上午十時許，洪平貴與甲○○等人就賠償金額仍無法達成共識，因傅新鈺見洪平貴已經受傷，乃央請甲○○等人先讓其將洪平貴帶回就醫，擇日再行商談賠償事宜，甲○○等人始同意將洪平貴釋放。洪平貴計遭妨害自由八小時許等情。因將第一審判決關於甲○○、丙○○、戊○○、丁○○及乙○○妨害自由等部分撤銷，就該判決關於渠等妨害自由及傷害部分，分別改判論處甲○○共同犯剝奪他人行動自由罪（累犯，處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月）、共同犯傷害罪（累犯，處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月）等罪刑（應執行有期徒刑一年）；乙○○共同犯剝奪他人行動自由罪罪刑（處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日）；丙○○共同犯剝奪他人行動自由罪（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月）、共同犯傷害罪（處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月）等罪刑（應執行有期徒刑九月）；丁○○共同犯剝奪他人行動自由罪（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月）、共同犯傷害罪（處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月）等罪刑（應執行有期徒刑一年）；戊○○共同犯剝奪他人行動自由罪刑（處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日）。固非無見（原判決關於丁○○、戊○○連續意圖營利聚眾賭博部分，未據上訴均已確定；第一審論處乙○○在公眾得出入之場所賭博部分，業經檢察官於原審準備程序當庭陳明：「沒有上訴」，並據乙○○撤回其第二審上訴確定，見原審卷第一宗第九三頁、第九六頁）。 惟查：（一）刑事訴訟法第三百七十六條各款所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院；惟併合處罰之數罪，其中一部為非上開法條所列之案件，而一併提起上訴時，如經第三審法院認係實質上或裁判上一罪，則應認皆得上訴於第三審法院；而第三審法院如認其確定事實，與適用法令之當否不明時，亦應一併發回。又九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法上所謂之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，即克成立。上引原判決事實認定如若無誤；甲○○、丙○○、丁○○似係於被害人洪平貴行動自由遭彼等剝奪期間，共同實行傷害洪平貴之犯行，則甲○○、丙○○、丁○○等三人於共同以非法方法剝奪洪平貴行動自由之犯罪行為繼續期間，縱令係另以傷害之故意，共同毆打洪某，因該傷害非妨害自由罪強暴之當然結果，而應論以傷害罪名；惟依原判決事實認定，甲○○、丁○○、丙○○等人係因要求洪平貴承認詐賭，遭洪某拒絕，渠等即向洪某恫稱：「如不承認為郎中，要讓你死在這裡」，且於洪某堅決否認詐賭後，再共同基於傷害人身體之犯意聯絡，毆打洪平貴成傷，則渠等共同傷害洪平貴，與剝奪洪某行動自由之行為，既均意在促使洪平貴解決涉及詐賭之事，該二行為間有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在﹖即待深入研求剖析釐清。而原判決理由內未詳敘認定甲○○、丙○○、丁○○上揭傷害行為與渠等剝奪洪平貴行動自由犯行應分論併罰所憑之證據及其理由，亦有理由不備之違誤。（二）刑法之強盜罪（包括加重強盜罪），係以意圖為自己或他人之不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，為其構成要件。若行為人非出於為自己或第三人不法所有之意圖，而僅係以強暴、脅迫手段，使人行無義務之事，並藉之使人交付財物，或取得財產上之利益，則應論以刑法第三百零四條第一項之強制罪名。原判決理由記載：「甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○之目的，顯在以控制洪平貴行動自由之方法，逼使洪某返還先前詐賭所贏之賭款並追償因此所受損害，洪平貴雖因而交付財物，但甲○○等並無為自己或第三人不法所有之意圖，所為即與刑法第三百三十條強盜罪之構成要件有間，自不得以強盜罪相繩」。如若無誤，甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人，既係以控制洪平貴行動自由之強暴方法，逼令洪平貴返還先前詐賭所贏之賭款並追償因此所受損害，洪平貴且因而交付財物，則渠等該部分取財之行為，縱令非出於為自己或第三人不法所有之意圖，惟是否係以強暴使人行無義務之事？能否改論以刑法第三百零四條第一項之強制罪﹖該強制罪與業經原判決論處罪刑之甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人剝奪人之行動自由部分，應如何適用法律論擬﹖原判決俱未審認、說明，即逕認甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人被訴之加重強盜罪嫌等部分，均屬不能證明，而於理由內敘明不另為無罪之諭知，自屬於法有違。（三）依原判決理由說明，係依憑原審卷第二宗第三七頁、第三八頁所附之和信電訊股份有限公司（下稱和信公司）九十八年一月二十三日回函，說明朱宏信辯稱：伊離開賭場後，有於該日上午三時至五時許，先至河堤火鍋店吃火鍋，其後再至刺字館等語，非可採信；惟依卷內和信公司九十七年十月三十日和信（企營）字第０９７２１０００７３７號函所載，於高雄縣旗山鎮○○街九之二號「藝堂刺字館」使用該公司門號手機收、發話使用之基地台係３５４０２Ｂ、３５４０２Ｃ二個方向角（見原審卷第二宗第四頁），此與該公司九十八年一月二十三日回函所載鎮東街使用基地台為３５４０２Ａ、３５４０２Ｂ，河堤火鍋店使用基地台為３５４０２Ａ已非相符；況且依上揭九十八年一月二十三日和信公司回函所載，河堤火鍋店所在地與鎮東街既共同使用３５４０２Ａ基地台，則原判決認定甲○○於九十四年三月十一日上午三時三分至九時五十四分間，曾在高雄縣旗山鎮○○街九之二號「藝堂刺字館」，以其使用之門號0000000000號行動 電話發話十九次，即與上引和信公司回函之內容未盡相符，有證據上理由矛盾之違法。（四）依原判決理由說明，係援引證人洪平貴於偵審中證稱：伊於九十六年三月十一日大約上午二點多，在上開賭場三樓，由甲○○等人把伊從上開賭場帶走並強押上車，上車後一名男子即用頭罩蓋住伊頭部，約五、六分鐘到另外一個地方後，就將伊頭罩掀開，用手銬、腳鐐把伊銬起來，要伊承認賭博出老千等語，作為不利於乙○○認定之基礎（見原判決正本第八頁第十三行至第十七行）。惟綜觀洪平貴上揭供述，並未明確指證乙○○曾參與剝奪其行動自由之犯行，則原判決理由記載：「乙○○雖稱未介入妨害自由行為，惟其犯行已經證人洪平貴證述明確，本院審酌乙○○自陳係因認遭洪平貴詐賭而到場，認證人洪平貴之指述應可採信」（見原判決正本第十一頁第十五行至第十七行），即與其援引作為判決基礎之上引洪平貴偵審中指述不相符合，自屬理由矛盾。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○妨害自由、傷害、戊○○妨害自由及甲○○、乙○○、丙○○等部分，均有撤銷發回更審之原因。又原判決關於甲○○、丙○○、丁○○恐嚇危害安全，以及就乙○○、戊○○被訴傷害、恐嚇危害安全、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○被訴強盜等部分，於理由內敘明不另為無罪諭知等部分，因起訴書認與上開發回部分，分別有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，均應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　　八　　月　 十三　 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 林　永　茂 法官 吳　昆　仁 法官 蘇　振　堂 法官 蕭　仰　歸 法官 林　立　華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　八　　月　 二十　 日V