九十八年度台上字第四七○一號｜刑事：竊盜｜裁判日期：98 年 08 月 20 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四七○一號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告竊盜（想像競合犯妨害電氣事業）案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年五月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第二六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一○二一九號、九十六年度營偵字第一○五二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○與綽號「昌仔」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，於民國九十五年七月三十一日凌晨三時許，駕駛自用小客車攜帶客觀上可為兇器使用之橡膠槌頭、鐵勾、電纜剪、油壓剪及鋼索等物，在台南縣西港鄉○○村○○段一四三九號附近，竊取台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）所有之電纜線共一一五‧六公斤（下稱事實一）。從被告使用之行竊工具及其行竊手法研判，係屬竊取電纜線之慣犯，其破壞公共設施之電纜線，嚴重影響公共安全，又係累犯，原審僅處有期徒刑一年（並依中華民國九十六年罪犯減刑條例）減為有期徒刑六月，量刑過輕，且未予宣付強制工作，有判決主文與所載理由矛盾之違法。㈡、有關被告被訴與綽號「阿榮」、「小蘭」之成年男子、女子，共同意圖為自己不法之所有，於九十五年九月九日凌晨四時許，在嘉義縣太保市○○○○道路「5K600至5K180」處，共同竊取台電公司之電纜線部分（下稱事實二），業據被告於警訊（詢）、檢察官偵訊及第一審法院九十七年十二月四日審理中，坦承不諱，核與證人蕭木崑（包商）、蕭漢炯（台電公司人員）之證述及贓物犯周宗賢於警訊（詢）中供述之情節相符。警員楊瑞能亦證稱：我們先搜索到贓物犯周宗賢，才從周宗賢處查到被告，再帶被告到嘉義縣太保市○○○○道路，並有原判決附表（下稱附表）二所示工具扣案可稽，事證已臻明確。原審採信被告所辯，警詢時係警方先打好一張單子，要伊按照單子內容陳述，交代如何犯案，嗣於第一審偵、審中認罪，是為謀求達成認罪協商，事實上並未竊取此部分電纜線等情，因而為被告無罪之諭知。其認事用法，顯然違背經驗法則、論理法則。㈢、原判決以：經第一審法院向台電公司嘉義區營業處「函調該公司所轄，……在嘉義縣太保市○○○○道路『5K180至5K600』處，失竊之電纜線總重量及相關失竊資料」。據台電公司嘉義區營業處函覆：「查旨述期間及路段，本處並無既設電纜線失竊紀錄，另據旨述期間承攬太保巿高鐵特定區一帶本處配電外線工程之林逸工程有限公司（下稱林逸公司）查告，曾於九十五年九月十三日失竊一批已施工尚未驗收之新設電纜線，惟失竊地點非為貴院函示之高鐵聯外道路（台18線）5K+180至5K+600路段，係於高鐵嘉義站特定區○○○○道路段內」，並檢附相關報案三聯單、失竊現場調查報告表、失竊路段示意圖等資料。由前揭失竊路段示意圖觀之，失竊地點係在「高鐵嘉義站特定區○○○○道路段內」非「高鐵聯外道路（台18線）5K+180至5K+600路段」，兩者間有相當距離。原審再向警方查證結果，仍「查無（台電公司）於九十五年九月間在高鐵聯外道路（台18線）5K+180至5K+600路段之電纜線被竊之報案資料」。又證人蕭漢炯於原審復結證稱：「（嘉義縣太保市○○○○道路台18線5K+180至5K+600路段）此案是由麻豆分局通知台電公司的。該路段發包給包商承包，如果有報案三聯單的話，應該在林逸公司包商那邊。……（台電公司）這份公文的內容是說高鐵聯外道路（台18線）5K+180至5K+600路段並沒有失竊電纜線」等語。因認被告所辯，未在「高鐵聯外道路（台18線）5K+180至5K+600」處，竊取台電公司所有之電纜線，即非無據，而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪。惟此部分事實，係台南縣警察局麻豆分局人員於九十五年九月十三日上午十一時十分許，在台南縣安南區○○街八十七號、八十九號周宗賢住所搜索時，查獲銅線一三二公斤及電纜線外皮等證物，周宗賢供出扣案之電纜線係向被告購買。嗣警方詢問被告時，被告亦承認將竊得之電纜線販售給周宗賢。是被告此部分竊取電纜線之行為，亦堪以認定。原審認為台電公司並未失竊「事實二」之電纜線，因而為被告無罪之諭知。但漏未審酌被告是否有誤記行竊之地點之可能，且未命承辦員警與被告再至現場確認在何處行竊，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告與綽號「昌仔」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，於九十五年七月三十一日凌晨三時許，由被告駕駛自用小客車搭載「昌仔」，在台南縣西港鄉○○村○○段一四三九號附近，戴上防電、防滑手套，並持客觀上可為兇器使用之橡膠槌頭、鐵勾、電纜剪、油壓剪及鋼索等物，剪斷台電公司地下低壓電纜線，再以緊線器緊鎖電纜線，以拉繩勾於小客車後方扣環，將地下電纜線強拉出地面後，以油壓剪剪成數小段，搬運上車離去。嗣經警於同日上午七時許，循線至台南縣七股鄉大潭村四十一之四號被告之住處，當場查獲附表一所示之工具，並於屋後草叢查獲台電公司遭竊之電纜線三綑（共一一五‧六公斤）等情。乃維持第一審依想像競合犯規定（與妨害電氣事業罪想像競合），從一重論處被告共同攜帶兇器竊盜（累犯，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑）罪刑之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴。又以公訴意旨略以：被告另與綽號「阿榮」、「小蘭」之成年男子、女子，共同意圖為自己不法之所有，於九十五年九月九日凌晨四時許，在嘉義縣太保市○○○○道路「5K600至5K180」處，持客觀上可為兇器使用之剪刀、鐵鈎等物，共同竊取台電公司之電纜線，得手後放置於路旁，嗣分四次出售予周宗賢（周宗賢部分已另案判刑確定），第一、二、四次已得款，第三次則於前往拿取時，電纜線已不見。嗣經警於九十五年九月十三日下午二時三十分許，在台南縣麻豆鎮麻口里麻豆口八十一之一號被告之藏匿處，扣得附表二所示之工具。因認「事實二」部分，被告係一行為涉犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜及同法第一百八十八條之妨害電氣事業罪嫌，為想像競合犯，應從一重之加重竊盜罪論處等情。但經審理結果，認為不能證明被告有「事實二」之犯罪，乃撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，已依據卷內資料，說明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已逐一敘明：⑴公訴意旨認被告涉有「事實二」罪嫌，係以被告先前之自白，證人蕭木崑、蕭漢炯之證述，並有附表二所示之工具扣案，及贓物認領保管單、照片等附卷可稽，以為論據。惟被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。被告於原審已否認「事實二」犯行，辯稱警詢時係警方先打好一張單子，要伊按照單子內容陳述，交代如何犯案，嗣於第一審偵、審中認罪，是為謀求達成認罪協商等語。另證人蕭木崑、蕭漢炯之證述及附表二所示之工具、贓物認領保管單、照片等，只能證明「林逸公司」於其他時間、地點（九十五年九月十三日，在「高鐵嘉義站特定區○○○○道路段內」），有失竊電纜線之事實，不能證明被告於九十五年九月九日，在嘉義縣太保市○○○○道路「5K600至5K180」處，竊取台電公司之電纜線。⑵本件經第一審法院向台電公司嘉義區營業處「函調該公司所轄，……在嘉義縣太保市○○○○道路『5K180至5K600』處，失竊之電纜線總重量及相關失竊資料」。據台電公司嘉義區營業處函覆：「查旨述期間及路段，本處並無既設電纜線失竊紀錄，另據旨述期間承攬太保巿高鐵特定區一帶本處配電外線工程之林逸工程有限公司查告，曾於九十五年九月十三日失竊一批已施工尚未驗收之新設電纜線，惟失竊地點非為貴院函示之高鐵聯外道路（台18線）5K+180至5K+600路段，係於高鐵嘉義站特定區○○○○道路段內」，並檢附相關報案三聯單、失竊現場調查報告表、失竊路段示意圖等資料。由前揭失竊路段示意圖觀之，失竊地點係在「高鐵嘉義站特定區○○○○道路段內」非「高鐵聯外道路（台18線）5K+180至5K+600路段」，兩者間有相當距離。原審再向警方查證結果，仍「查無（台電公司）於九十五年九月間在高鐵聯外道路（台18線）5K+180至5K+600路段之電纜線被竊之報案資料」。又證人蕭漢炯於原審復結證稱：「（嘉義縣太保市○○○○道路台18線5K+180至5K+600路段）此案是由麻豆分局通知台電公司的。該路段發包給包商承包，如果有報案三聯單的話，應該在林逸公司包商那邊。……（台電公司）這份公文的內容是說高鐵聯外道路（台18線）5K+180至5K+600路段並沒有失竊電纜線」等語。則被告所辯，未於九十五年九月九日在「高鐵聯外道路（台18線）5K+180至5K+600」處，竊取台電公司所有之電纜線，即非無據。因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪等情，已詳為說明。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、「事實一」有罪部分，關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。查刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪，其法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑」。同法第一百八十八條之妨害電氣事業罪，其法定本刑為「五年以下有期徒刑、拘役或……罰金」。原判決以：第一審法院已審酌「被告身強力壯，四肢健全，竟不循正當途徑賺取生活所需，貪圖不法利益，復攜帶兇器行竊，對他人生命、身體安全危害非輕，且妨害公用電力事業之供電，致公眾不能享受其利益，益見其法紀觀念淡薄，並參酌其犯罪動機、犯罪手段、所犯件數及所竊財物之價值非微，惟念及其犯後尚知坦承犯行避免訴訟資源嚴重浪費，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑一年；……併依中華民國九十六年罪犯減刑條例……減為有期徒刑六月」，為無不合。「被告以原判決（指第一審判決）量刑過重提起上訴」，為無理由，而駁回被告此部分在第二審之上訴，已說明其所憑之依據（見原判決第三頁第二十三行至第四頁第十二行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限。況第一審判決後，檢察官並未對第一審之量刑或未宣付強制工作不服，提起第二審上訴。原審審理時，第二審檢察官對於「被告之科刑」，亦表示「沒有意見」（見原審卷第一三一頁），且未主張被告為「慣犯」，有宣付強制工作之必要。其待上訴本院後，始指摘原審量刑過輕及未予宣付強制工作云云。係對原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。㈡、「事實二」無罪部分，刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（本院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。本件於起訴之前，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明被告有「事實二」行為之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而諭知被告被訴「事實二」部分無罪之判決，自不能任意指摘為違背經驗法則、論理法則。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。從而起訴之事實不構成犯罪時，縱未起訴之部分應構成犯罪，法院亦不得就未經起訴之犯罪審判。本件「事實二」部分，依檢察官起訴之事實，係指被告涉嫌於九十五年九月九日在「高鐵聯外道路5K600至5K180」處，竊取台電公司所有之電纜線。此與被告是否於九十五年九月十三日，在「高鐵嘉義站特定區○○○○道路段內」，竊取林逸公司所有之電纜線，其時間、地點、被害人均不相同，乃不同之社會事實，法院自不得就未經起訴之部分為審判。檢察官上訴意旨指稱，原審未就未經起訴之部分為調查，有調查未盡之違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。其關於妨害電氣事業部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他之罪雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得提起第三審上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴於第三審之部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告被訴加重竊盜部分，其中「事實一」部分，原審係維持第一審論以刑法第三百二十一條第一項第三款之罪，並認與妨害電氣事業罪有想像競合犯關係，依刑法第五十五條規定，從一重之加重竊盜罪處斷。而刑法第三百二十一條第一項第三款之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件檢察官對於「事實一」妨害電氣事業有罪部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之「事實一」加重竊盜有罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。至於「事實二」部分，原審既已諭知無罪，則被告被訴加重竊盜部分，即與被訴妨害電氣事業部分，無所謂想像競合犯裁判上一罪關係。則此部分之加重竊盜，係屬不得上訴於第三審法院之案件。檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。另檢察官倘認為林逸公司於九十五年九月十三日，在「高鐵嘉義站特定區○○○○道路段內」失竊電纜線，被告涉嫌犯罪時，應另行偵查，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　八　　月　二十　日最高法院刑事第六庭審判長法官謝　俊　雄法官陳　世　雄法官魏　新　和法官吳　信　銘法官徐　文　亮本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　八　　月　二十四　日V

最高法院九十八年度台上字第四七○一號

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