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最高法院九十八年度台上字第四七七號

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最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第四七七號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 上 列一 人 選任辯護人　吳春生律師 鄭伊倫律師 上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十一月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第一五九一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第一八四一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於乙○○殺人及甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決維持第一審關於依想像競合犯規定從一重論處上訴人甲○○共同未經許可，持有手槍罪刑，及各論處上訴人乙○○、甲○○（下稱上訴人等）共同殺人罪刑部分之判決，駁回上訴人等在第二審各該部分之上訴，固非無見。 惟查：科刑之判決書，須將認定之事實詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。倘事實之記載先後兩歧，或事實之記載與理由之敘述不相符合，均屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決犯罪事實欄記載：「甲○○於民國九十六年三月五日三時許，在屏東市海豐地區三山國王廟附近觀看元宵廟會，因林怡汝騎機車擋住去路，發生爭執，林怡汝男友康家偉見狀，即與五龍殿轎班人員多名上前圍毆，致甲○○身體多處受傷。甲○○被毆後，盛怒難消，心有不甘，有意尋仇報復，迅速騎機車返回住處，將（捷克CZ廠75型口徑9MM 半自動）制式手槍裝填子彈四顆（其中一顆不具殺傷力，即後述之未發彈）、（可發射子彈具有殺傷力仿GLOCK 廠19型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之）改造手槍裝填子彈一顆後，攜往海豐地區。甲○○於同日凌晨三時四十分許，在海豐街二十四號麥味登早餐店旁適遇乙○○，乃述說先前在三山國王廟附近遭康家偉夥同五龍殿轎班人員毆打，現有意返回五龍殿尋仇報復，除出示所攜槍彈外，並探詢是否願意同行，乙○○見甲○○身上流血，乃基於與甲○○共同持有以上槍彈之犯意聯絡，將其等所騎機車停放在海豐街往五龍殿巷口麥味登早餐店附近，連袂步入海豐街二十二號旁巷子，甲○○並將改造手槍交由乙○○攜帶，自己則持制式手槍，兩人一前一後走至五龍殿前空地，由甲○○趨前向林怡汝詢問其男友為何人，並拔出制式手槍，此際，在殿前金爐處之康家偉惟恐林怡汝遭害，立即衝出以手拍掉甲○○所持之制式手槍，兩人蹲在地上拉扯、搶奪槍枝，在旁之乙○○見狀，明知以槍射擊人體極易造成死亡結果，乃基於殺人之犯意，持改造手槍朝康家偉射擊一槍，經擊中康家偉大腿，康家偉中槍後急忙站起，踉蹌往五龍殿外奔逃，甲○○見康家偉已中彈受傷，猶不罷手，亦基於共同殺人之犯意聯絡，撿起地上之制式手槍，起身自後緊追，乙○○亦承原來之殺人犯意，持改造手槍緊跟在後，並推由甲○○以制式手槍在殿前空地朝康家偉射擊二槍，康家偉奔逃右轉進入巷子躲避，甲○○、乙○○仍不捨而在後窮追，甲○○更在轉進巷子處再朝康家偉射擊二槍，其中一顆子彈有效擊中，另顆子彈因瑕疵未能有效擊發而掉落在現場（即未發彈）；康家偉因甲○○、乙○○開槍射擊，共遭擊中四槍，並因此受有……多處槍傷合併大量出血……而不支倒地，經送屏東基督教醫院急救，仍於同日六時許不治死亡。甲○○、乙○○行兇後，返回置放機車巷口時，乙○○將改造手槍（因僅射擊一槍，其內尚有一顆子彈）交還甲○○，兩人分騎機車離去……」等情（見原判決第二頁第七行至第三頁第十八行），但對如何認定甲○○於被毆返回住處後，係分別在前開制式手槍及改造槍枝中裝填四顆及一顆子彈，理由內並未說明其所憑之依據，已嫌理由不備。又前揭事實初認甲○○在前開改造槍枝內裝填子彈一顆後，即將該槍交由乙○○攜帶（乙○○未經許可持有手槍犯行部分，業經判刑確定），乙○○並已持該槍朝被害人康家偉射擊一槍；嗣則認乙○○於射擊康家偉一槍並與甲○○返回置放其等機車之巷口時，將內尚有子彈一顆之該改造槍枝交還甲○○，關於甲○○在交付改造槍枝予乙○○時，該槍內究裝填有子彈二顆抑一顆，事實之記載，亦先後兩歧。從而原審以甲○○被查獲時持有之子彈數及上訴人等於案發時射擊之子彈數，反推甲○○原持有之子彈數量，其推論，即有未當。另前揭事實係認定甲○○於攜帶內裝填有子彈之制式手槍及改造槍枝前往五龍殿尋仇途中，適遇乙○○，乃告知乙○○其在三山國王廟附近遭人毆打及欲至五龍殿報復之事，乙○○即僅基於與甲○○共同持有前開槍、彈之犯意聯絡，甲○○除自己持制式手槍外，另將改造槍枝交由乙○○攜帶，兩人再同往五龍殿前空地，嗣因甲○○所持手槍遭康家偉出手拍掉，於兩人蹲在地上拉扯、搶奪槍枝之際，乙○○始基於殺人犯意，持改造槍枝擊中康家偉之大腿，甲○○見康家偉中彈受傷並往外奔逃，亦基於共同殺人之犯意聯絡，撿起地上之手槍，與持槍之乙○○自後緊追，再由甲○○持槍朝康家偉射擊四槍。但原判決理由內先是稱：「被告（上訴人）甲○○係遭康家偉糾眾毆打後餘怒未消，因而回家將其持有之槍彈攜出，返回五龍殿找康家偉尋仇報復，被告（上訴人）乙○○受邀後願意與被告（上訴人）甲○○同行，甚至由被告（上訴人）甲○○交予改造手槍而分持手槍進入，非但對犯案對象已有具體認識，更對如何犯案亦有相當計劃及分工」（見原判決第十四頁第十九行至第二十三行），亦即謂乙○○於接受甲○○邀請、交付改造槍枝並同往五龍殿時，其二人就殺人犯行即已有犯意之聯絡，嗣則說明：「被告（上訴人）乙○○……共同持槍之初，尚未與被告（上訴人）甲○○有具體之殺人犯意聯絡，其後係由其先行起意殺人而開槍，則其持有槍彈與殺人之間，無從認定係屬不能分割之單一行為，仍應分論併罰」（見原判決第十八頁第十五行至第十八行），對上訴人等究否於乙○○持有槍枝之初彼此間即有殺人之犯意聯絡，不僅前後理由之敘述，互生齟齬，且前者理由之說明與前揭事實之記載，復不相符合，自難認為適法。究竟乙○○於由甲○○交付前開改造槍枝時是否即有殺人之犯意？尚欠明瞭。實情為何？攸關事實之認定及法律之適用，於乙○○之利益難謂無重大關係，乃原審未進一步予以究明，並於理由內為必要之敘述，遽行判決，自難昭折服。上訴人等上訴意旨指摘原判決關於乙○○殺人及甲○○部分違法，非無理由，認該部分應發回更審，期臻翔適。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　　二　　月　　五　　日最高法院刑事第七庭 審判長法官 謝　俊　雄 法官 陳　世　雄 法官 魏　新　和 法官 吳　信　銘 法官 陳　國　文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　二　　月　　十　　日V