九十八年度台上字第五二０八號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：98 年 09 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五二０八號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　陳坤榮律師林春祥律師林辰彥律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第二六五一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一七三五九、一九一０五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於違反貪污治罪條例部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。理由一、發回（即違反貪污治罪條例）部分：本件原判決撤銷第一審關於違反貪污治罪條例部分之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○公務員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法之利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑七年，褫奪公權五年）；固非無見。惟查：（一）原判決謂上訴人係基於圖自己不法利益之犯意，對於非屬其市議員主管或監督之事務，明知違背法令，仍利用其台中市議員之公職人員身分，於民國九十四年六月十七日，在台中市議會第十五屆議員第七次大會第十八次會議中，以「北屯（崇德）拖吊場…每台車皆有防盜器引起之噪音擾人甚鉅」為理由，與不知情之台中市議員丁振嘉、何文海、劉春財共同提出「請在松竹路段增加一座橋，疏通拖吊車及被拖吊車出入口」之議案，使台中市政府在梅川上興建橋樑，供其所興建之鳳陽寺台中分寺出入松竹路使用；該議案於該次會議中通過表決，橋樑亦於九十五年六月二十三日完工，並由上訴人命名為「鳳陽橋」（下稱鳳陽橋），上訴人因此圖得自己私人不法利益包括工程發包費、工程管理費及空汙費等共計新台幣（下同）一百四十一萬五千元等情。然依原判決事實欄一、三之記載，鳳陽寺台中分寺係洪麗媚向上訴人承租土地興建，洪麗媚認上訴人係虔誠信徒，乃出資委託上訴人負責興建廟宇之事（見原判決正本第二頁）；至九十五年七月十三日，因廟宇興建工程遭人檢舉違章建築，洪麗媚遂與上訴人簽立「委託契約終止協議書」，拋棄該廟宇之權利，任由上訴人處理（見原判決正本第六頁）；又原判決事實欄二記載，上訴人提案興建之鳳陽橋，係由「威盛土木包工業有限公司」標得工程（見原判決正本第五頁）。倘上開事實欄之記載無誤，則鳳陽寺台中分寺於九十五年七月十三日協議書簽立前，似屬洪麗媚所有而非上訴人所有，且上訴人並非承包興建鳳陽橋者。於此，上訴人於九十四年六月十七日提案興建鳳陽橋，如何圖得其自己關於興建鳳陽橋工程等費用之私人不法利益？原判決對此未加說明，有判決理由不備之違背法令。（二）貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪於九十年十一月七日修正公布，增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則。該款所稱「違背法令」之「法令」，依立法理由說明：「係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」而言；亦即以違反與執行職務有直接關係之法令為限，至於違反其他屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，則不包括在內。九十八年四月二十二日再行修正公布之該款，就此進而有：「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之明文。而公職人員利益衝突迴避法之立法目的，依該法第一條第一項之規定，原係「為促進廉能政治，端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送」，是該法性質上屬陽光法案之一環，並非與執行職務有直接關係之法令；又為避免因適用對象之範圍過廣，不僅無助於推動廉能政治，反有礙於行政效能，為求合理可行，認現職且擔任重要決策或易滋弊端業務之人員，始有納入該法加以規範之必要，故於該法第二條明文規範該法所稱之「公職人員」，限定為公職人員財產申報法第二條第一項所定之人員，並非所有之公職人員均有該法之適用。是公職人員利益衝突迴避法第五條「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」；第六條「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避」；第七條「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」等規定，能否謂係屬貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪所稱之「法令」，不無研求之餘地。原判決見未及此，遽以公職人員利益衝突迴避法係對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，因認上訴人係台中市議員，為公務員，明知違背公職人員利益衝突迴避法第六條及第七條之規定，利用其市議員之身分，圖得興建完成鳳陽橋之利益，係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪（見原判決正本第二三頁、第四二頁），自屬可議。以上，或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於違反貪污治罪條例部分仍有撤銷發回更審之原因。另起訴意旨以上訴人之提案興建鳳陽橋圖自己私利，係明知違背①台中市議會組織自治條例第四條、宣誓條例第六條第一款、②台中市議會組織自治條例第二十二條、③公務員服務法第六條、④公職人員利益衝突迴避法第七條、⑤都市計畫法第四十一條及⑥都市計畫法台灣省施行細則第二十四條等相關規定（見第一審卷第三頁背面至第四頁）。原判決認上訴人係違背④之規定，並說明①、②、③非屬貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪所稱之「法令」（見原判決正本第一九至二二頁）；惟④、⑤是否為該款所稱之「法令」？案經發回，併應注意及之。二、駁回（即詐欺取財）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。上訴人不服原判決提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明僅對原判決關於違反貪污治罪條例部分提起上訴，應視為對詐欺取財部分亦提起上訴。查上訴人之詐欺取財犯行，經原判決維持第一審論處上訴人刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪刑（處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月）之科刑判決，駁回上訴人該部分之第二審上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟復對於詐欺取財部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　九　　月　　十　　日最高法院刑事第七庭審判長法官林　永　茂法官吳　昆　仁法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官林　立　華本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　九　　月　十四　日Ｒ

最高法院九十八年度台上字第五二０八號

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