九十八年度台上字第五二一０號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：98 年 09 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五二一０號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　黃奉彬律師洪順玉律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　朱立人律師被　　　告　丙○○ 上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第二一五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一一四五一、二０四七一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○被訴違背職務收受賄賂、侵占公有財物及乙○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決以：一、公訴意旨略以：㈠、被告甲○○自民國九十一年二月間擔任國立旗山高級農工職業學校（下稱旗山農工）校長，負責綜合監督管理訓導、教務、總務、實習、人事、經費等校務及核准學校工程招標、勞務採購、學生校車等招標等業務；被告乙○○分別自七十八年至八十年間、八十七年至八十九年間、九十二年至九十四年間擔任該校訓導主任（嗣於九十四年八月退休），秉承校長之命，負責學生校車管理、主持評選學生校外教學參觀活動招標等業務，均係依據法令從事公務之人員。被告丙○○係百樂旅行社股份有限公司（下稱百樂旅行社）業務員，負責招攬旅遊生意及帶團領隊、出席評選議價等業務，渠自八十七年起至九十年間，因多次承攬位於台東縣之國立關山高級工商職業學校（下稱關山高職）「原住民舞蹈團出國表演」而熟識時任校長甲○○，甲○○連續以指定評選及議價方式，使百樂旅行社承辦關山高職出國表演活動，甲○○與丙○○彼此交往關係良好，乙○○因校長甲○○關係而熟識丙○○。甲○○自擔任旗山農工校長起，明知機關一定金額以上之工程、勞務採購，必須依據政府採購法規定辦理公開招標，竟基於圖利百樂旅行社及丙○○不法利益之犯意，於九十四年三月三十一日學校辦理「九十三年度校外教學參觀活動」（下稱「九十三年校外參觀」），預算金額新台幣（下同）九十八萬元、以每人三千二百五十元計算，參加人數三百零八人，第一次因只有一家廠商投標而流標，扣除成本及開銷，承攬該標案每人約有一百元之利潤，總計可獲利三萬零八百元，百樂旅行社基於有利可圖之情況下，執意承攬上開活動標案；第二次招標領標前百樂旅行社指派業務代表丙○○至甲○○校長辦公室，表示承攬該活動之強烈意願，甲○○為了協助百樂旅行社承攬，除個別將公告招標及領表日期、預算金額通知百樂旅行社之丙○○外，另向負責本案評選會議之訓導主任乙○○表示，渠已決定將「九十三年校外參觀」指定給百樂旅行社承攬。嗣因評選計分方式係採以總分計算排序，評選成績百樂旅行社分數第二名，在尚未公布評選名次前，乙○○以0000000000號手機向校長甲○○報告百樂旅行社分數排序第二名，甲○○意圖讓百樂旅行社評選為第一名，乃指示同具圖利犯意聯絡之乙○○更改評選計分方式，及竄改分數讓百樂旅行社成績第一名，乙○○依甲○○指示，立即與評選委員研究，決定計分方式改為序位法評選（原評選計分方式），以影響開標結果，讓原本無法承攬之百樂旅行社分數經竄改後評選為第一名，致百樂旅行社順利承攬該標案並獲取三萬零八百元之利潤。嗣丙○○為感謝甲○○，乃基於行賄之犯意，於九十四年九月九日在旗山農工校長室，贈送甲○○大陸製造裱框「雙龍戲珠」藝品一件，而對甲○○前開違背職務之行為交付賄賂，甲○○亦基於收受賄賂之犯意予以收受。因認甲○○所為係涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪嫌；丙○○所為係涉犯同條例第十一條第一項行賄罪嫌；乙○○係涉犯同條例第六條第一項第四款圖利罪嫌（乙○○與甲○○就前開圖利犯行，應論以共同正犯；甲○○圖利之輕行為為收賄之重行為吸收，不另論罪）。㈡、旗山農工校車自九十一年至九十四年間，均由高雄汽車客運股份有限公司（下稱高雄客運）承攬，甲○○明知高雄客運有對搭乘校車學生提供旗山農工之回饋金（下稱「回饋金」），不得挪為私人或其他用途，竟基於侵占不法所得之概括犯意，利用監督及有權核准動支回饋金及校務基金之機會，自九十一年至九十三年上半年間，在其每個月支領校長特別費四千五百元至五千五百元未完全用盡前，即挪用回饋金來源000-00-000000 號帳戶之回饋金二十九萬一千一百八十元，該筆回饋金來源係每學期高雄客運將收到校車車款中提撥部分金額，作為該學校之回饋金，每次都由高雄客運調度股長曾拓華親自攜帶約七、八萬元現金，至學校交給出納組長黃子凌，黃子凌依據甲○○指示開立收據後，先後將回饋金存入於第一銀行旗山分行（下稱一銀旗山分行）000-00-000000 號帳戶內（帳戶名稱：省立旗山高級農工職業學校，下稱「旗山農工校務基金帳戶」），自九十一年至九十三年上半年間，專車補助款合計二十九萬一千一百八十元（含九十學年下學期收入八萬五千五百元、九十一學年上學期收入八萬二千四百五十元、九十一學年下學期收入七萬四千八百五十元、九十二學年上學期即九十二年九月至十二月份收入四萬八千三百八十元《起訴書誤植七萬四千四百五十元，應予更正》）；再甲○○未將九十三年下半年至九十五年上半年間，回饋金來源之專車補助款合計二十五萬七千六百元（含九十三學年上學期收入七萬七千六百元，九十三學年下學期收入六萬元，九十四學年上學期收入六萬元，九十四學年下學期收入六萬元）存入該「旗山農工校務基金帳戶」（以上二部分回饋金，合計五十四萬八千七百八十元），並每學期批示動支上開回饋金，合計五十二萬六千一百八十元（存入專戶之回饋金二十九萬一千一百八十元全數動支，未存入上開專戶之回饋金二十五萬七千六百元，動支其中二十三萬五千元），除發給校車工作人員津貼及其他校務活動使用外，甲○○明知關於其私人紅白帖，得以其每個月支領學校編列預算校長特別費四千五百至五千五百元內支用，在未完全用盡前，竟自九十一年十二月起至九十三年五月十九日止，擅自使無犯意聯絡之黃子凌依其批示挪用其中之九萬七千三百七十五元（明細如原判決附表＜下稱附表＞，起訴書誤植為十萬二千八百三十七元，應予更正），供甲○○私人花用。復於九十三年五月後因原設立一銀「旗山農工校務基金帳戶」，不得同時與該校第一銀行000-00-00000帳號（帳戶名稱：財團法人省立旗山高級農工職業學校文教基金會，下稱「文教基金會帳戶」）併存設立，甲○○乃於九十三年五月十九日指示黃子凌將上開「旗山農工校務基金帳戶」辦理結清銷戶後，並指示不知情之黃子凌將結餘款現金六萬八千三百四十八元（含本金六萬八千零八十四元，利息二百六十四元）領出，交給甲○○轉存入同日以其私人名義在第一銀行開戶設立之000-00-000000 號帳戶（下稱「甲○○私人帳戶」），將上開屬於旗山農工之款項予以侵占，存入其私人帳戶花用（按其中部分實係第一審科刑判決所認定之犯罪事實）。因認甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第四款侵占公有財物罪嫌云云。二、經審理結果，認不能證明被告等犯罪，因而就上揭公訴意旨㈡（即起訴書犯罪事實一之⑶）部分，撤銷第一審論處甲○○以背信、侵占罪刑之判決，改判諭知無罪；另就上揭公訴意旨㈠（即起訴書犯罪事實一之⑴）部分，維持第一審諭知甲○○被訴違背職務收受賄賂，及乙○○、丙○○二人均無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。惟按：㈠、關於甲○○被訴侵占「回饋金」之公有財物部分：１、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院於為無罪判決時，自應就起訴之全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。經查本件關於「回饋金」部分，起訴書記載：甲○○基於侵占不法所得之概括犯意，自（九十一）年三月間起至九十四年十一月間，前後共挪用回饋金十萬二千八百三十七元供私人花用之侵占事實部分（見起訴書第五頁），原判決僅就甲○○涉嫌侵占挪用其中九萬七千三百七十五元供私人花用等情為判決（見原判決第十七頁、第二十九至三十頁），而對於其餘被訴部分（即超過九萬七千三百七十五元部分）究竟應否成立犯罪及應為如何之裁判，則未予說明論斷，自有已受請求事項未予判決之違法。２、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖採信甲○○所謂：「回饋金」並無指定用途，伊是校長自有權決定如何使用，所有款項均作為公用，伊未作為私人花費，因上級規定學校不能有校外（除文教基金會以外）帳戶，伊始另開設私人名義之帳戶等辯解，而為甲○○有利之認定。然依原判決所引用證人即高雄客運調度股股長曾拓華於偵查、第一審審理時結證稱：「高雄客運會依校車車輛數之多寡提供獎學金給學校，獎學金都是我繳給黃子凌，她會開收據給我，沒有開過高雄客運或我個人支票給甲○○」、「沒有約定學校要如何使用這筆回饋金；之前他們說是學校基金會，我都是交給學校處理，回饋金都是當月從專車款內扣掉，提撥完再入公司帳」等語（見偵查卷第二宗第一五八頁，第一審卷第二三八、二三九頁背面）；證人阮文瑤於第一審審理中結證稱：「這回饋金在我接手之前，前手就行之有年，……我們就延續之前的慣例，提供每日一輛車五十元的回饋金，給學校做校務支用，包含參與工作師生工作費、獎學金，金額如何運用由學校自行決定。」（見第一審卷第一宗第二五八頁）；證人即旗山農工出納組長黃子凌於偵查中結證：高雄客運的人拿錢來，就由伊簽收，伊把錢存入第一銀行000-00-000000 號旗山農工校務基金帳戶內，那是校務基金等語（見偵查卷第三宗第一二二頁）。倘若無訛，該「回饋金」之性質，似係高雄客運捐贈予旗山農工作為校務使用，受贈人為旗山農工，屬該校之財物，雖捐贈人並未聲明用途，但仍須符合學校經費（含預算及其他收入）使用程序、目的之限制，不容校長一人任意動用，以免浮濫，有違捐贈學校辦學之目的。又此項回饋金，應與首長特別費有別，首長特別費係政府依預算法所編列之業務費，在行政院於九十五年十一月九日以院授主忠字第0950006664號函公布將特別費改為檢據列報前，祇要首長符合因公招待、餽贈及其相類似之目的均屬之，二者之性質截然不同。再查行政院九十五年十二月二十九日院授主忠字第0950007913號函，係在揭示關於特別費使用範圍之具體明確規定內容（見原判決第三十頁），原判決任意援引該函為甲○○有利之認定，自欠允當。又原審對於甲○○就附表所列款項之動支程序如何？如何認定係因學校之公務，而非甲○○私人送禮之支出？並未調查釐清，以究明事實真相，遽行判決，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。３、依原判決理由五所載：教育主管機關於九十三年五月間已發函要求學校不得有二以上帳戶，即該校「旗山農工校務基金帳戶」與「文教基金會帳戶」不得併存，甲○○雖取消相關帳戶，但並未將「回饋金」餘款六萬八千三百四十八元，併入「文教基金會帳戶」，竟另以甲○○名義另行開設私人帳戶存入，至九十五年四月十九日調查站查扣時，僅餘四萬七千三百二十三元等情，並有該帳戶影本附卷可憑（見原判決第三十、三十一頁，證據編號十二第三頁）。甲○○置教育主管機關之糾正於不顧，且上揭另行支出之二萬一千零二十五元款項係為私人或學校公務而使用？動支程序如何？有無支出憑證可佐？原審未予詳查，遽行援引證人黃子凌泛言：係作為工作津貼云云之證詞，即為甲○○有利之認定，亦有調查職責未盡之違法。㈡、關於「九十三年校外參觀」部分：１、刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞法則例外，係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，若具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即例外得為證據。本件檢察官使用共同被告劉春月、許國良之證詞（包括調查站及偵查中）作為甲○○、乙○○、丙○○犯罪之證據（見起訴書第六頁證據清單編號一之⑵）。原判決於理由內僅泛稱：「另被告及其辯護人均否認共同被告劉春月……許國良……等七人於警詢陳述之證據能力，而其等已於原審以證人身分具結互為證述，本院爰認其等警詢之陳述無證據能力。」（見原判決第八頁，理由甲之八）。顯未就共同被告劉春月、許國良於調查站之供述，有無上揭法定之傳聞法則例外而許其得為證據之情形，加以審查，遽認無證據能力，自難認允洽。２、判決書應記載判決之理由，其所載理由，仍不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。原判決雖採信證人即評選委員劉芳錦、蘇綰渟於第一審偵審中，及計分人員劉春月於第一審所證述，認定「九十三年校外參觀」標案，上網須知公告是採用序位法；於評分時，原來採用總分計算有誤，始更正為序位法等情（見原判決第二十一、二十二頁，理由五之㈠），然卷附「九十三年校外參觀」標案招標簽呈及於網路公開之招標公告資料，其上並未有決標係採序位法評定之記載（見證據編號二號卷第三至十五頁）。是上開證人所供：上網公告是採用序位法云云等證詞，是否確實可信，即有疑義。又卷附（見同上證據卷第十九頁）最有利標評分表備註欄第二點記載：「依評選委員所核評的『名次序分』，累計『序分和』，『序分和』最低者為第一名，若有二家以上為同一排名，依標價低者優先議價」，但係列在第一點：「採最有利標，由評審委員會依本評選表所列評選項目之配分核給各項得分，各項得分合計後之分數即為委員核給該廠商之總分，請評選委員依所佔配分，評予各參與評選廠商各評選項目所得之配分（至小數點後一位），合計分數後並排定名次」之後；且於第四點記載：「總計各評選委員所核給各參與評選廠商之合計分數後，所得之總分數為總評分」觀之，並不足以證明其必然是採序位法。該次標案是否可就序位法及總分法（即總評分法）選擇其一？各該評選委員於評分之初，是否原已決定採用總分法計分？均尚欠明瞭，而有待釐清。再卷查證人即當時擔任旗山農工總務主任之許國良於調查站供稱：「我本人及校長確實是有意讓百樂旅行社得標之意」、「（檢視評分資料後作答）我有跟訓導主任（即該案的主持人）乙○○討論，乙○○再找所有評選委員討論，是不是百樂旅行社比國益旅行社好一點，讓所有的評選委員再重新修改各自的評分表，才會讓百樂旅行社能得標」、「（問：校長甲○○若無指示你更改分數，你等是否會重新評分？）不會」；證人即當時擔任計分人員之旗山農工庶務組長劉春月於調查站供稱：「我沒有資格參加評選，我只負責發評分表及統計分數等庶務工作，乙○○確有在評選過程中召集評選委員劉芳錦及許國良離開學校會議室私下討論，至於詳情如何我並未參與討論」、「乙○○有向評選委員討論重新修改評選分數，當初評分是採用總分計算，國益旅行社即為第一名，後來乙○○與總務主任許國良、訓育組長劉芳錦三人討論將評分改為序位法計算……經序位法計算百樂旅行社丙○○即為第一名得標……」各等語（見證據編號十三號卷第四十四、六十八、六十九頁）。即乙○○於調查站亦承認：校長甲○○事先是有讓百樂旅行社丙○○承攬「九十三年校外參觀」標案之意思等語不諱（見同上證據卷第八十九頁）。再參諸乙○○與甲○○於九十四年四月一日十六時三十二分至三十三分間之通話，經監聽所得之通訊監察譯文資料，乙○○曾表示「魯死了，翁仔（指丙○○）變成第二名」，甲○○問：「誰第一名？」，乙○○回答：「國育（旅行社）」，甲○○告知：「改一下就好，分數改一下就好」，乙○○回答：「好」（見證據編號十四號卷第四十二頁）；以及卷附評分表確有編號３百樂旅行社與編號１國益旅行社原均被評為七十九分，然後再更改百樂旅行社為八十分之情形（見證據編號二號卷第二十七、二十九頁）。依證人許國良、劉春月前揭於調查站所證，校長甲○○於評選之前原即有意讓百樂旅行社丙○○得標，因見國益旅行社總分較百樂旅行社為高，始要乙○○更改分數，並改採序位法。證人許國良、劉春月上揭所證，何以不能採為不利於甲○○、乙○○、丙○○之證據，原審未詳加調查審認，並載明其論斷之理由，自有判決理由不備之違法。３、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。丙○○贈送予甲○○之中國大陸製造精美裱框「雙龍戲珠」藝術品，雖丙○○稱僅值人民幣三十元（約新台幣一百二十元），然並無買賣單據可憑，且依卷附照片所示（見證據編號三號卷），其價值是否果祇如此？又丙○○於百樂旅行社得標後，進行上開餽贈之動機為何？其間有無何等之對價關係？凡此攸關甲○○、丙○○二人是否構成收受、交付賄賂罪之重要待證事實，顯然均仍存有疑義。原審未詳加勾稽究明，遽行判決，難謂適法。檢察官上訴意旨指摘原判決關於甲○○違背職務收受賄賂、侵占公有財物及乙○○、丙○○部分不當，非無理由，應認原判決關於上揭部分均有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　九　　月　　十　　日最高法院刑事第九庭審判長法官邵　燕　玲法官李　伯　道法官孫　增　同法官李　英　勇法官林　勤　純本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　九　　月　十六　日Ａ

最高法院九十八年度台上字第五二一０號

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