九十八年度台上字第五二九七號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：98 年 09 月 17 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五二九七號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月十六日第二審判決（九十八年度上訴字第二０一九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第六四九、八九一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○販賣第一級毒品三罪、共同販賣第一級毒品一罪（一行為觸犯販賣第一級毒品及第二級毒品罪，依想像競合犯關係從一重處斷）、共同販賣第二級毒品一罪（均累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件之一，是否確屬毒品及其種類，應依證據證明之，並於理由內說明所憑之依據。原判決認定上訴人有與于學宏共同販賣海洛因及安非他命各一包（毛重均約一公克）予林淑春之犯行（原判決事實欄之㈠部分），對於如何認定所販賣者係海洛因及安非他命及其所憑之依據，未於理由內說明，已有未合。又「安非他命」與「甲基安非他命」為不同種類之第二級毒品，此觀毒品危害防制條例第二條附表二分別將「安非他命」與「甲基安非他命」列在第二級毒品之第十二項與第八十九項即明。原判決另認上訴人與于學宏共同販賣第二級毒品安非他命予高清文未遂部分（即事實欄之㈡部分），係以基隆市警察局查獲毒品初步鑑驗報告單及檢驗之照片為認定扣案物品為「安非他命」之依據（見原判決第一四頁第八至一０行）。然基隆市警察局並非有相當設備及鑑識人員之鑑定機關，該報告單亦僅係就查獲物品是否為毒品之初步判斷，就是否確屬毒品及其種類、數量並未為確認之鑑定，此觀該報告單之名稱及說明係依軍備局生產製造中心第二０四廠製作之毒品檢驗袋初步檢驗，及其結果僅有「⑴呈嗎啡、海洛因反應。⑵呈安非他命反應。⑶無毒品反應。」三種即明。且依卷附之檢驗照片，該檢驗袋上所載之名稱為「甲基安非他命」（見偵字第六四九號卷第一八、二四頁）。則該扣案物品究屬「安非他命」或「甲基安非他命」，即應釐清。該物品既已扣案，自不難囑託相關機關、團體或醫院、學校為鑑定，原審捨此不為，逕以該初步鑑驗報告單，做為扣案物品確屬第二級毒品「安非他命」之依據，自嫌速斷。又所謂「毛重」係相對於「淨重」，即包含包裝之重量在內。原判決主文既諭知「扣案安非他命（毛重約壹公克）沒收銷燬之」，顯已包含其包裝在內，卻又諭知「扣案包裹上開毒品之包裝袋一只……沒收」，亦有未合。㈡由被告上訴或為被告利益上訴者，除第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。此項不利益變更禁止原則，性質上係立法權附加於司法審判權之限制，法律對於由被告上訴或為被告之利益上訴第二審之案件，除下級審判決有適用刑罰法條不當而撤銷之情形外，限制第二審法院宣告刑裁量權之行使，即不得諭知較重於第一審判決之刑。數罪併罰宣告多數有期徒刑者，法條明定須於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。就執行刑而言，各刑合併之刑期與有期徒刑三十年無異係執行刑刑期之上限，法條明定各刑中之最長期則執行刑刑期之下限，此與單獨一罪之法定本刑，並無不同。本諸相同法理，於數罪併罰定應執行刑時，自仍應受該原則之規範。蓋第一審所定應執行刑倘有失出，檢察官本得為被告之不利益提起上訴。如檢察官不提上訴，而於被告為其利益提起上訴時，乃指原判決定應執行刑之裁量不當，而為被告不利之判決，理有未合。為保護被告利益，使其得以安心行使上訴之權利，如無適用法條不當之情形，第二審於定執行刑時，自不得僅以原判決裁量失當為理由，諭知較重於第一審所定之執行刑。本件第一審就上訴人販賣第一級毒品三罪部分，各處有期徒刑十五年六月，共同販賣第一級毒品部分，處有期徒刑十六年，共同販賣第二級毒品未遂部分，處有期徒刑五年，並定其應執行之有期徒刑為十八年。上訴人不服，提起第二審上訴，檢察官並未為上訴人之不利益上訴，原判決就罪數、罪名、累犯加重及依刑法第五十九條酌量減輕其刑部分所為認定及各罪所宣告之刑，與第一審均無不同，既非以適用法條不當為由撤銷第一審判決，卻以第一審定應執行刑之裁量不當為理由，更定應執行刑為有期徒刑二十一年，難謂與前述不利益變更禁止原則無違。上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　九　　月　十七　日最高法院刑事第十一庭審判長法官石　木　欽法官洪　佳　濱法官韓　金　秀法官段　景　榕法官周　煙　平本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　九　　月　二十二　日V

最高法院九十八年度台上字第五二九七號

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