九十八年度台上字第五三三二號｜刑事：貪污｜裁判日期：98 年 09 月 17 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五三三二號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 乙○○ 上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年六月二日第二審判決（九十八年度上訴字第二九七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一一○七六號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理　由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○、乙○○於本件案發當時分別擔任台南縣新化鎮公所鎮長及代理行政室主任，均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。緣自民國九十年間起，被告等為使鼎成水電工程有限公司（下稱鼎成公司）負責人林窓堂得標承攬該公所招標之工程，竟共同基於圖利之概括犯意聯絡，利用該鎮公所辦理如起訴書附表所示之工程採購案時，依據政府採購法之規定，得以限制性招標之方式（即核定二家以上殷實廠商比價）為之，且可由機關首長逕行指定比價廠商之機會，明知參與投標之鼎成公司、新市水電工程行、山上水電工程行、銘億水電工程行、一成水電瓦斯工程行、壽珠水電工程行等廠商，均係林窓堂本身所經營或借牌投標之廠商，竟仍違背政府採購法第六條第一項「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」之規定，由林窓堂先將其借牌之廠商名單告知乙○○，再由乙○○轉知甲○○，然後再由甲○○在上述招標工程簽呈上批示指定由起訴書附表所示包括鼎成公司在內之廠商前來投標，並均由林窓堂所經營之鼎成公司得標，共計使林窓堂標得如起訴書附表所示之八件工程，所獲不法利益至少新台幣（下同）二十二萬四千三百三十四元等情，因認被告等均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴；固非無見。惟查：證據雖已調查，若尚有其他必要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。證人林窓堂於九十五年四月十三日檢察官初訊時陳稱：「（你每次要圍標的時候，名單有交給那些人？）我都交給乙○○」、「（你剛才說你在那些場合跟甲○○說你會把名單交給乙○○？）在甲○○他家泡茶的時候會跟他說」、「（你怎麼跟甲○○說？）我跟他說：『喬仔，這些工程指定給我做，名單我會交給乙○○』」、「（甲○○怎麼回答你？）他就是說叫乙○○處理就好」、「（你每次舞弊的事情都是乙○○處理的嗎？）是的」、「（乙○○是否很清楚每次都是圍標？）知道，他很清楚，因為我每次送標單去的時候有幾間，乙○○都知道」等語（見九十四年度他字第四○五○號卷第一一二、一一三頁）。嗣於同年月十四日檢察官複訊時又陳稱：「（你昨天說甲○○直接批給你的工程有幾件？）大約二、三十件」、「（處理的模式都一樣嗎？）是的，都一樣，如果是幾萬元的就是我直接去接，如果是限制性招標，我就會把名單交給乙○○，乙○○就會送給甲○○批」、「（這種模式甲○○事先都知道嗎？）知道」、「（你每次工程都是什麼時候跟甲○○講的？）有時候有講，沒有每件都跟他事先講，因為做久了就知道了，如果有水電的案子，乙○○都會通知我」、「（甲○○為什麼要批給你？）因為我跟甲○○的弟弟是國中同學，常常在甲○○家進出，從甲○○要選議員的時候，我就都會去幫他忙，包括插競選旗幟、開宣傳車等等，甲○○家如果有日光燈、電器壞掉，我會去幫他修理不跟他收錢」、「（你是有固定的借牌班底嗎？）是的」、「（甲○○知道你的固定班底嗎？）我是找乙○○，乙○○再把名單交給甲○○，甲○○也知道，因為做久了就會知道了」、「（為什麼說甲○○也會知道你借牌的班底？）我有跟乙○○告知說我要借那幾間的牌，乙○○會跟甲○○講，所以只要我有參與，甲○○都會批給我」、「（在新化鎮公所，你限制性招標有沒有曾經沒有得標過的？）不曾，都有得標」等語（見同上他字卷第一六四、一六五、一六六頁）。若其上揭所述可信，顯屬對被告等不利之證據。原判決理由雖謂：林窓堂於第一審翻稱伊於檢察官偵訊時所述，係因檢察官說要羈押伊所致，則其於偵查中所述是否出於自由意志，即有可疑。且林窓堂於偵查中所述縱係出於自由意志，但並無其他佐證，因認尚難採為不利於被告等之認定云云（見原判決第十一頁第十三至二十五行）。惟林窓堂前揭於偵查中所述，既屬不利於被告等之重要證據，則是否出於其自由意志，即與其是否具有適法之證據能力攸關，且影響於被告等犯罪事實之認定。事實審法院為發現真實暨公平正義之維護，對林窓堂前揭陳述之任意性，自有先予調查釐清之必要。乃原審對於林窓堂於檢察官偵訊時有無受不正方法逼供？暨其所述是否確非出於自由意志？並未加以審究釐清，已嫌調查未盡。且據林窓堂於第一審證稱：甲○○係伊同學之哥哥，伊與甲○○較熟，甲○○競選議員時，伊有幫忙競選等語（見一審卷第二九四、三○四頁）。甲○○於法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）亦陳稱：伊與林窓堂之間並無恩怨等語（見台南縣調查站卷第一頁反面）。乙○○於偵查中亦陳稱：伊與林窓堂並無仇怨，林窓堂並無誣賴伊之必要等語（見偵查卷第一一五頁）。可見林窓堂與被告等均無怨隙，甚至與甲○○交情頗佳，若無其事，似不致虛詞構陷被告等。故林窓堂於檢察官偵訊時若未受不正方法取供，則其所述是否絕非實情？即非全無研求餘地。且依卷附台南縣新化鎮公所代理行政室主任乙○○所擬呈請鎮長甲○○批示之十件工程招標簽呈，甲○○均指定由林窓堂所經營之鼎成公司參加比價，有上開工程招標簽呈影本十份附卷可稽（見台南縣調查站卷第四至二十二頁）。而出借廠商牌照供林窓堂參加虛偽比價之胡榮興、王震芳、蔡雲嬌、田炎溪、鄭崑山、王順得、林添福等人於偵審中亦均坦承上情，並均經第一審判刑確定，則林窓堂於檢察官偵查中所述似非全屬無稽。究竟林窓堂於檢察官偵訊時所述是否可信？甲○○與林窓堂之關係或交情如何？其為何將該鎮公所多件工程均批示由林窓堂所經營之「鼎成公司」參加比價？是否因其與林窓堂交情較佳，而故意違背政府採購法第六條第一項所揭示之公平原則，使林窓堂以虛偽比價之方式多次獲取承包工程之機會？若否，則其一再指定「鼎成公司」參加比價之原因何在？以上疑點與本件實情之發現攸關，影響於被告等犯罪事實之認定，猶有進一步審究澄清之必要。原審未詳加調查釐清，遽為有利於被告之認定，依上說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又林窓堂於第一審雖翻異前詞，改稱被告等均不知其借牌參加工程比價等語，但仍稱「新化體育公園那件（指原判決附表一編號四所示『新化鎮體育公園夜間照明及司令台改善工程』）於借牌投標之前，有告訴乙○○」等語（見一審卷第二八九頁）。若其此部分所述可信，亦屬不利於被告等之證詞，原判決對林窓堂前揭所述何以亦不能採信，並未加以論敘說明，亦嫌理由不備，自難昭折服。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷原判決發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　九　　月　十七　日最高法院刑事第八庭審判長法官洪　文　章法官王　居　財法官郭　毓　洲法官黃　梅　月法官邱　同　印本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　九　　月　二十一　日Ｒ

最高法院九十八年度台上字第五三三二號

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