九十八年度台上字第五三四九號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：98 年 09 月 17 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五三四九號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 共　　　同選任辯護人　吳建勛律師梁宗憲律師上　訴　人　丙○○ 選任辯護人　謝嘉順律師上　訴　人　丁○○ 上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年五月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第一０六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二八０五九號、九十年度偵字第二二０五、二四０八、三九七九、四五０八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○、丁○○部分，及丙○○共同連續犯對主管事務圖利罪、犯商業會計法第七十一條第一款填製不實罪、犯稅捐稽徵法第四十七條第一款逃漏稅捐二罪（即啟裕通運有限公司逃漏民國八十八年度營利事業所得稅）部分，均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。理由一、撤銷部分本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○係高雄縣鳳山市長，上訴人乙○○為鳳山市公所總務，二人均係依據法令從事公務之人員。鳳山市於民國八十七年七月間因無合法垃圾衛生掩埋場，為委託民間業者清運轄區垃圾，與高雄市政府協調，得自八十七年七月十三日起至同年七月二十三日止將垃圾傾倒在「西青埔垃圾場」。甲○○明知需領有清運廢棄物許可證之合法業者，始得載運垃圾進入該場傾倒，且依八十六年三月二十八日修正施行之廢棄物清理法第十條規定，應先報請上級主管機關即高雄縣政府核准，及依當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第七條第六款、第十六條規定，營繕工程確因緊急需要，必須爭取時效，不及公告招標辦理，經列舉事實報上級主管機關核准者，始得以比價及公開方式為之，鳳山市公所主計主任范新煌亦建議應呈報高雄縣政府核准，詎甲○○未能確知垃圾外運數量及金額，竟口頭裁示不必呈報高雄縣政府，決定由其指定之廠商辦理比價。旋甲○○、乙○○及啟裕通運有限公司（下稱啟裕公司）負責人即上訴人丙○○，共同基於由丙○○清理垃圾，從中獲取不法利益之概括犯意聯絡，甲○○、乙○○對於主管之清運垃圾業務，明知啟裕公司未領有清運廢棄物許可證，竟違背上開法令，且未報請高雄縣政府核准，亦未通知合法民間清除機構辦理公開比價或議價，即自八十七年七月十七日起至同年十月二十五日止，由甲○○下字條指示乙○○辦理六次清運工程發包，並通知啟裕公司負責人丙○○按字條指示，找三家均非合法之民間清運公司辦理比價，排除其他廠商參與競標。丙○○遂向原判決附表一所示之振弘交通有限公司（下稱振弘公司）負責人黃朝鶴（業經判刑確定）、上育環保工程有限公司（下稱上育公司）實際負責人即上訴人丁○○，及宇嘉交通有限公司等多家公司借牌，拿取該等公司之名片、公司印章、負責人私章、公司發票章，至鳳山市公所為六次虛偽比價。乙○○明知除陪標之生晶實業有限公司、鈺泰企業有限公司外，其餘均非合法民間清除機構，且係丙○○攜帶各公司印章等前來比價，竟提供空白之「高雄縣鳳山市公所估價單」（下稱估價單）給丙○○，由丙○○帶來之某不詳男子在其上蓋用各公司印章，偽造估價單，足以生損害於各該公司。甲○○、乙○○並事先將每噸新台幣（下同）八百九十元之底價洩漏給丙○○，使振弘、啟裕、上育公司以八百八十元之接近底價順利標得垃圾清運工程。甲○○、乙○○明知自八十七年七月二十四日起，已不得再運往「西青埔垃圾場」，竟提供空白切結書，指示丙○○以振弘、啟裕、上育公司名義在切結書上填寫傾倒地點「西青埔垃圾場」，並蓋上振弘、啟裕、上育公司等印章，偽造不實之切結書，足以生損害於振弘、啟裕、上育公司。甲○○、乙○○並將上開虛偽比價過程、偽造估價單及切結書等事項登載於二人職務上所掌「簽呈」之公文書上，簽准完成比價採購手續，甲○○並批示付款。㈡、丁○○、丙○○係商業負責人，明知上揭工程係丙○○借牌承攬，實際均由啟裕公司自行僱工清運，應由啟裕公司開立銷項發票，丙○○、丁○○竟共同基於幫助啟裕公司逃漏八十八年度營利事業所得稅，及明知為不實之事項，而記入上育公司會計憑證之概括犯意聯絡，以上育公司名義開立八十八年九月十六日、同年九月十七日之統一發票，持向鳳山市公所請款，丁○○向丙○○收取發票金額8%及每噸五十元作為借牌及繳稅之報酬，二次幫助啟裕公司逃漏八十八年度營利事業所得稅共計八十一萬四千四百四十九元。丙○○係啟裕公司負責人，就啟裕公司上揭逃漏稅捐行為，另應負代罰之刑責等情。因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處甲○○、乙○○共同連續犯對主管事務圖利罪刑；依想像競合犯關係從一重論處丙○○非公務員與公務員共同連續犯對主管事務圖利、共同連續犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，及犯稅捐稽徵法第四十七條第一款之逃漏啟裕通運有限公司八十八年度營利事業所得稅二罪刑；依想像競合犯關係論處丁○○共同連續犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪刑之判決，駁回上訴人等四人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與其所宣告之主文，尤必相一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄內並未認定，則理由失其根據，僅於主文內宣告其罪刑，而事實理由內均未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。原判決認定甲○○、乙○○洩漏底價，犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪，惟未於理由欄說明何以丙○○填載八百八十元比價，必係甲○○、乙○○所洩漏之證據與理由，自屬理由不備。㈡、刑法第二百十條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為必要，如果行為人有製作之權，即無偽造之可言。依原判決認定之事實，丙○○向黃朝鶴、丁○○等人借牌，以原判決附表一所示公司之名片、公司印章、負責人私章、公司發票章等參與虛偽比價，其後並給付報酬予黃朝鶴、丁○○等情。倘若無誤，黃朝鶴、丁○○等既同意借牌並提供印章等資料給丙○○使用，丙○○以之製作估價單、切結書，能否認係無製作權之人冒用他人名義偽造之文書？尚堪研酌。丙○○係啟裕公司負責人，其以啟裕公司及自己之名義填製估價單、切結書，係有權製作，何有偽造可言？以上估價單及切結書上印章既係真正，原判決認其附表五所示估價單、切結書上印文係偽造之印文，宣告沒收，亦非適法。原判決事實認定丙○○承攬垃圾清運工程後，因無法將垃圾載至「西青埔垃圾場」掩埋，實際上載至台南縣歸仁鄉○○段三三一號、屏東縣長治鄉○○○段二五之四二號等土地上棄置，卻出具切結書，內載確運至鳳山市公所指定之「西青埔垃圾場」處理等情，如果無訛，此舉是否涉犯刑法第二百十五條之業務上登載不實罪？原審未予調查審酌，亦有可議。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。丙○○抗辯啟裕公司是上育公司的下包，上育公司開立發票向鳳山市公司領取二筆工程款後，啟裕公司亦開立同額發票給上育公司，有繳納稅捐等語（見一審卷㈠第二五二頁），並提出啟裕公司所開立，內載買受人為上育公司之同額發票二紙為證（見一審卷㈠第二五四、二五五頁）。丁○○亦稱因牌照是上育公司的，上育公司開發票給丙○○向鳳山市公所領款，丙○○向伊領款，會開發票給伊等語（見一審卷㈠第三八二頁、卷㈢第一六九頁、卷㈣第一四四頁）。以上事證倘若非虛，則啟裕公司有無將此銷項發票列入申報及繳納八十八年度營利事業所得稅？如有，啟裕公司即無違反商業會計法第七十一條與稅捐稽徵法第四十一條規定，丙○○亦無成立稅捐稽徵法第四十七條二罪，丁○○無稅捐稽徵法第四十三條幫助逃漏營利事業所得稅之問題。原審對此有利於丙○○、丁○○之證據，未予審酌及調查釐清，遽行判決，有判決理由不備及調查職責未盡之違法。㈣、依原判決認定之事實，甲○○與乙○○所犯三罪（即貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第一百三十二條第一項、第二百十三條之罪），丁○○所犯二罪（即商業會計法第七十一條第一項、稅捐稽徵法第四十三條第一項之罪）、丙○○所犯二罪（即①、貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十六條、第二百十條之罪、②、商業會計法第七十一條第一款、稅捐稽徵法第四十三條第一項之罪），均非一行為所觸犯，原判決皆論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，亦非允適。其是否有修正前刑法之牽連犯關係，原審未予審認說明，同有違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上揭部分有撤銷發回更審之原因。二、駁回部分（即丙○○犯稅捐稽徵法第四十七條第一款之逃漏啟裕公司八十七年度營利事業所得稅二罪及詐欺部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。關於啟裕公司借振弘公司牌照承攬工程，逃漏八十七年度營利事業所得稅，丙○○為啟裕公司負責人，因代罰而犯稅捐稽徵法第四十七條第一款之逃漏稅捐二罪部分，丙○○之上訴意旨，僅泛稱原判決有理由不備、矛盾之違法，就原判決究竟如何違背法令，並無一語涉及，依上揭說明，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。丙○○被訴連續多次以泥土挾帶垃圾，佯裝掩蔽垃圾臭味，實則增加載運重量之方式，向鳳山市公所詐取工程款部分，原判決係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○竟復提起上訴，顯為法所不許。此部分之上訴為不合法，亦應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　九　　月　十七　日最高法院刑事第十三庭審判長法官賴　忠　星法官呂　丹　玉法官吳　　　燦法官施　俊　堯法官蔡　名　曜本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　九　　月　二十二　日Ａ

最高法院九十八年度台上字第五三四九號

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