九十八年度台上字第五三七０號｜刑事：貪污｜裁判日期：98 年 09 月 17 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五三七０號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　汪紹銘律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月二十九日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第四二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第二七六六號、第二九二六號、第三二０九號、第三二一一號、第三二一九號、第三三四二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決認定：上訴人甲○○係南投縣政府環境保護局約僱人員，負責南投縣醫療廢棄物稽查、鼓勵公民營代清除處理機構管理、稽查等業務，為依據法令從事公務之人員，於民國八十八年九月二十一日大地震後與張志隆熟識，知悉張志隆所經營之誼閤企業有限公司（下稱誼閤公司，八十七年六月二十九日設立登記，從事一般事業廢棄物之清除與處理等業務），因向嘉德技術開發股份有限公司轉包而從事南投地區醫療院所廢棄物之清除等相關工作，復於八十八年十二月間得知張志隆將成立誼銘環保技術有限公司（下稱誼銘公司，八十八年十二月十日設立，從事一般住宅及建築清潔服務、一般廢棄物之清除及處理等業務），而張志隆為使該公司設立及成立後清除廢棄物之工作順遂，於申請設立公司時，需備妥相關計畫書等資料、呈經南投縣政府環境保護局層層審核通過，始得准許為設立登記，竟與上訴人達成共識，除允諾上訴人分別以其妻何清惠、姊姊劉素雲名義各出資新台幣（下同）二十五萬元、十五萬元投資誼銘公司（實際係上訴人本人投資四十萬元）外，並答允公司開始營運後，每月以諮詢顧問費名義支付二萬元之賄賂予上訴人，上訴人因而基於股東身分代為編撰誼銘公司之第一類乙級清理營運計畫書（含變更計畫書）及第二類清理營運計畫書，作為申請設立該公司之審核文件，嗣誼銘公司經核准設立後，張志隆即於八十九年四月起經營運誼銘公司獲利後，以諮詢顧問費名義，每月支付二萬元賄賂予上訴人，張志隆遂自八十九年五月份起（即五月份支付四月份之顧問費），按月支付賄款二萬元予上訴人，上訴人亦基於收受賄款之概括犯意予以收受，但為避免事發，遂委請不知情之妻何清惠以其名義、於八十九年五月十日在華南商業銀行南投分行開立帳號：000－00－000000－0之帳戶，並告知張志隆，張志隆乃依序於八十九年五月十日、同年七月十日以轉帳存款之方式，各匯入二萬零五百元（其中五百元為補貼股東之電話費及油費，非賄款）至何清惠之前揭帳戶內，另張志隆之妻黃媃媃於八十九年六月九日交付面額二萬零五百元之支票一紙予不知情之何清惠，由何清惠存入上訴人開立於台灣中小企業銀行竹山分行帳號：00000000000之帳戶內；嗣張志隆於八十九年八月八日經查獲違反廢棄物清理法而遭羈押，始停止支付賄款；張志隆自八十九年五月份起至同年七月份止，按月給予甲○○所謂「諮詢顧問費」之賄款共計六萬元等情。因將第一審就上訴人部分所為之無罪判決撤銷，變更檢察官起訴法條，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑七年六月，褫奪公權三年。張志隆被訴對於違背職務上之行為交付賄賂經第一審諭知無罪，上訴經原審駁回部分，未據檢察官上訴已確定）。固非無見。惟查：（一）貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之。若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟非關於允諾為職務上行為之報酬，亦不得謂為賄賂。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問。否則，該公務員收受餽贈、酬謝、諮詢顧問費等，固有悖官箴，仍不能遽論以對於職務上之行為收受賄賂罪。依上引原判決事實認定，張志隆雖已按月交付上訴人共計六萬元之「諮詢顧問費」，惟原判決就張志隆究係以該諮詢顧問費作為要求上訴人踐履何項職務上特定行為之對價？以及上訴人因收受該六萬元賄款而允諾張某踐履何項職務上之特定行為？於事實欄俱未認定，理由內又未為任何說明，此部分事實不明，致本院就原判決關於上訴人部分之適用法律當否，無從判斷。（二）上引原判決事實認定如若無誤，上訴人似負責南投縣醫療廢棄物「稽查」、鼓勵公民營代清除處理機構管理、「稽查」等業務，此與為其理由內援引作為判決基礎之上訴人於法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調查站）供述：「我所職掌之業務是醫療廢棄物管理、公民營代清除處理機構管理輔導，有關環保技術公司營運計畫書之審查許可，我是負責受理申請案，並會局內相關業務課室（第一課、第二課）就該等課室職掌範圍審查，若有處理申請案時，即會聘請專家學者共同審查，審查結果均由我發函通知申請者」，以及原判決理由說明：「甲○○係受僱南投縣政府環保局擔任約僱人員，並非約僱稽查員，業據甲○○供述在卷，且有南投縣環境保護局函一紙附卷為佐」（見原判決正本第十七頁第二行至第八行），顯相牴觸，自屬理由矛盾。又原判決採為判決基礎之上訴人於前開南投縣調查站供述如若無訛；上訴人於南投縣政府環境保護局職掌之範圍應係醫療廢棄物管理、公民營代清除處理機構管理、輔導及受理有關環保技術公司營運計畫書審查許可之申請等工作；則一般住宅及建築清潔服務、一般廢棄物之清除、處理等業務，是否亦在上訴人職務範圍內？若前揭一般住宅及建築清潔服務、一般廢棄物清除、處理等事務，非屬上訴人職務範圍內之業務，則誼銘公司擬申請審核通過從事之一般住宅及建築清潔服務、一般廢棄物之清除及處理等業務，與上訴人之職務有何關聯？上訴人如何於其職務範圍內，允諾踐履賄求對象所要求之特定行為？俱待調查釐清。而上訴人於南投縣調查站之前揭供述，復與證人林炤映在偵查中所證：「（問：甲○○在環保局的職掌範圍？）公民營一般事業廢棄物、醫療廢棄物及對於清除機構的稽查、醫療院所六聯單的稽查有無填載不實、清除機構送回環保局的六聯單審核」，不盡相同，原判決併採為判決之基礎（見原判決正本第十七頁第六行至第十七行），亦有證據上理由矛盾之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決就上訴人敘明不另為無罪諭知部分（即原判決理由五），因檢察官認與前揭撤銷發回部分，有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　九　　月　十七　日最高法院刑事第七庭審判長法官林　永　茂法官吳　昆　仁法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官林　立　華本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　九　月二十四日V

最高法院九十八年度台上字第五三七０號

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