最高法院九十八年度台上字第五四四二號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五四四二號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　林志忠律師上列上訴人因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月十八日第二審判決（九十四年度上訴字第一六七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第二一六四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，從一重論處上訴人連續受公務員委託承辦公務之人經辦公用工程收取回扣罪刑（處有期徒刑十年六月），併為從刑之諭知；又被訴違反修正前政府採購法第八十八條第一項之罪嫌、刑法背信罪部分，因與上開論罪部分，有實質上一罪或裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，在判決內加以敘明。固非無見。惟查：㈠民國九十五年七月一日修正施行前貪污治罪條例第二條規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」；修正後係規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。又九十五年七月一日修正施行前刑法第十條第二項規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；修正後則規定「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關『依法』委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。學理上將修正後有關公務員之規定，依各該不同類型，分別稱為「身分公務員」、「授權公務員」及「委託公務員」。關於「委託公務員」，其立法理由揭示：「受國家或地方自治團體所屬機關『依法』委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考（按指修正前）貪污治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定而於第二款訂之」。另受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關；行政機關得「依法規」將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，行政程序法第二條第三項、第十六條第一項，分別定有明文。行政機關（國家或地方自治團體所屬機關）委託民間機關或個人辦理之事務，並非各項事務皆涉及行政機關之法定權限即公務上之權力，其委託之事務，倘與行政機關之法定權限有關，得否委託民間機關或個人辦理，必須有法令之依據始可，如係「依法」委託，受委託之民間機關或個人因此得以行使行政機關公務上之權力，於委託範圍內，其身分與行政機關無異，應認係「委託公務員」，並於刑法上應與「身分公務員」有相同之權利及義務，俾有助於保障人民權益及提高行政效能；若與行政機關之法定權限無關，是否委託民間機關或個人辦理，不以有法令依據為限，受委託之行政機關或個人，於委託範圍內，亦無行政機關公務上之權力可資行使，則無認係「委託公務員」予以規範之必要。參酌上述規定及說明，修正後刑法第十條第二項第二款所稱「依法委託」，應係依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定為委託，而得與該款所定「從事與委託機關權限有關之公共事務」，互相呼應，方足當之。本件原判決事實認定：上訴人受台中市中山地政事務所（下稱中山地政事務所）之委託，依政府採購法之規定協助辦理本案工程之發包、簽約、驗收，及提供採購規劃、設計暨監造，而為受公務機關委託承辦公務之人員等情，雖於理由貳、二說明上訴人係建築師，其參與中山地政事務所本案工程之第二次公開徵圖之設計圖，經台中市政府所委託之評審委員會評選為第一名，而取得中山地政大樓新建工程之規劃、設計、監造權，中山地政事務所並與上訴人簽訂「台中市中山地政大樓新建工程規劃設計監造委託契約書」（下稱委託契約書），依該委託契約書約定，上訴人應依中山地政事務所所定之工程設計需求，擔任工程規劃設計、請領建築執照及監造事宜，而其受託之業務範圍，上訴人係受中山地政事務所之委託，依政府採購法之規定協助辦理本案工程之發包、簽約、驗收，及提供採購規劃、設計，而屬受公務機關委託承辦公務之人員等語。然上訴人依上開委託契約書約定，就中山地政大樓新建工程具有規劃、設計、監造權限，係屬修正前政府採購法第八十八條所定之受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人，倘有意圖為私人不法之利益，而對技術、工法、材料、設備或規格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益，固應依該條規定論處。惟上開委託契約書究係中山地政事務所依據何法令所為之委託？上訴人設計、監造及對系爭施工計劃書之審核行為，如何係屬於受任範圍內行使該所公務上之權力？並未詳為調查、審認，亦未敘明所憑之證據及其認定之理由，即遽認上訴人為修正後刑法第十條第二項第二款規定之「委託公務員」，並論以貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，依首開說明，難謂適法。因與認定上訴人是否為「委託公務員」及所犯構成要件有關，自有再加調查、辨明之必要。㈡刑法第三百四十二條之背信罪指受他人委託或其他類似關係而為其處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要件。再修正前（九十一年二月六日）政府採購法第八十八條第一項規定則係處罰受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，因而獲得利益者，亦係處罰違背其任務之行為；但後者以受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人為限，倘於該當於政府採購法之規定時，依特別法優先於普通法，應僅論以政府採購法所定之罪，不再成立背信罪。又公務員關於職務上之行為，有時雖亦足以構成背信罪，然以不合於瀆職罪之構成要件為限，如其犯罪行為已足成立瀆職罪名，即不能以其違背職務而認為構成背信罪（本院二十八年上字第二四六四號判例意旨參照）。本件原判決於理由貳、六說明上訴人係受中山地政事務所委託，依政府採購法之規定辦理本案工程之規劃、設計、監造，竟意圖為私人不法之利益，於主動減震系統部分，對工法之招標規範，為不當之限制；及對帷幕牆部分有關4T複合板材料之招標規範，為不當之限制，係犯修正前政府採購法第八十八條第一項之罪。再其藉掌有審核施工計劃書之權限，竟違背受託任務，就帷幕牆工程部分故意拖延、刁難全豐營造有限公司（下稱全豐公司），全豐公司最終只好與上訴人指定之元一實業股份有限公司（下稱元一公司）簽約，致延誤工期，使中山地政事務所受有無法如期使用該新建之大樓部分，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。又其藉審核施工計劃之權限，就帷幕牆工程部分，向全豐公司收取新台幣（下同）四百五十萬元工程回扣款未遂部分，係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公共工程收取回扣未遂罪等語。然依原判決認定之事實，全豐公司標得本件工程後，就帷幕牆工程部分，上訴人因與茂軒鋼鋁股份有限公司（下稱茂軒公司）負責人洪隆勝過往甚密，並有金錢往來，乃欲將該工程交由茂軒公司施作，但因茂軒公司出價過高，全豐公司遂與豪強金屬工程有限公司（下稱豪強公司）簽定契約。嗣因全豐公司簽定之廠商與上訴人本意不合，上訴人即拒絕審核豪強公司之施工計劃書，復基於收取工程回扣之概栝犯意，並與友人陳一鳴基於犯意聯絡，由陳一鳴以電話向豪強公司負責人林竹盛表示：工程材料欲通過上訴人之審查，需先行支付回扣款等語，先後向林竹盛收受三十萬元及七十萬元。上訴人仍因茂軒公司承包後所取得之工程回扣款高於豪強公司所能給付之款項，乃藉故拖延、刁難豪強公司製作之施工計劃書，全豐公司只好另與茂軒公司接洽。上訴人又基於收取工程回扣款之犯意，向全豐公司要求給付四百五十元款項，全豐公司為使工程能順利進行，乃與茂軒公司議價，並同意給付上訴人此部分之工程回扣款，再與茂軒公司簽定契約。嗣全豐公司雖未送審茂軒公司之施工計劃書，上訴人卻仍同意該公司進場施工。至該工程回扣款四百五十萬元，上訴人則尚未收取。全豐公司因上訴人故意拖延、刁難施工計劃書之審核，因而無法進場施工，使工程無法遵期完工，致中山地政事務所受有無法如期使用該新建大樓之損害等情（見原判決事實二、㈡），如果無訛，上訴人就帷幕牆工程部分，故意拖延、刁難全豐公司之施工計劃書，使全豐公司被迫與上訴人指定之茂軒公司（原判決理由第五０頁誤載為元一公司）簽約，致延誤工期等行為，乃屬向全豐公司收受回扣之部分行為，原判決既認上訴人已構成貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收受回扣罪，復另論以背信罪，依上開說明，適用法則自有不當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決就上訴人不另為無罪之諭知部分（原判決理由肆），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十八年九月二十四日最高法院刑事第十二庭審判長法官黃一鑫法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十八年十月二日R

最高法院九十八年度台上字第五四四二號

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