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最高法院九十八年度台上字第五五九六號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五五九六號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　王炳輝律師 林松虎律師 上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第四五四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第七八四九、九二四九、九二五一號，九十年度偵字第一九二七、四一九七、五四二五、七０七０、七一七七、七一七八、八四七二、八四七三、八四七四、八四七五號，九十年度偵緝字第三一二號，九十一年度偵字第五五一七號），提起上訴，本院判決如下：主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄所載之偽造文書犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判依修正前刑法連續犯等規定，論上訴人以共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑肆年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）上訴人係營造業者，不具公務員身分。原判決論罪科刑時，先稱依修正刑法第三十一條第一項但書，得減輕其刑，有利於上訴人等語。復謂：上訴人與公務員林明暐等有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第三十一條第一項，仍以共犯論等語。前後互為牴觸，有判決理由矛盾之違法。（二）原判決以：「上訴人先後多次共同公務員登載不實犯行，時間密接，所犯犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。」然就上訴人如何與公務員共同犯刑法第二百十三條之罪，未於理由內記載認定該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，有判決不備理由之違法。（三）上訴人未曾在工程開標紀錄上簽名，原判決未說明製作紀錄之公務員如何與上訴人有犯意聯絡及行為分擔，該紀錄之內容有何不實？上訴人曾否閱覽？亦有不載理由之違法。（四）上訴人始終否認共同涉犯刑法第二百十三條罪名之事實，就本件審判過程筆錄記載觀之，難謂原審已盡告知之義務並踐行證據調查，且予上訴人充分辯論之機會等程序，不無可議等語。惟查：（一）行為後法律有變更者，何者為最有利於行為人，應就有關犯罪構成要件及刑之加重或減輕等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。原判決理由載述：「關於身分共犯：刑法第三十一條第一項身分共犯之規定，除法條用語部分將『共同實施』修正為『共同實行』外，並於但書增列『得減輕其刑』之規定，經比較修正前後法條內容，修正後該條規定既增加得減輕其刑之規定，於被告顯然較為有利。」「經綜合全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第二項前段規定，適用修正前刑法關於連續犯之規定對被告較有利，自應全體適用修正前刑法之相關規定。」等旨。係綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體適用，並無相互牴觸之處。核無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形，就此指摘，自非上訴第三審之合法理由。（二）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人有本件共同連續公務員於公文書登載不實之犯罪事實，係依憑以上訴人之部分自白（坦承：伊無營造公司或土木包工業之營業牌照，而有實際施作部分道路改善工程之事實不諱）、證人即共同被告王瑞麟（係交通部路政司技正）、洪慶章（於民國八十七年間連任彰化縣芬園鄉〈下稱芬園鄉〉鄉長，九十一年三月一日卸任）、張朝儀（係芬園鄉公所建設課技士）、林明暐（係彰化縣大城鄉〈下稱大城鄉〉公所建設課長）、吳東昇（係經濟部水資源局〈下稱水資源局〉第四組工程師）等人（以上五人均由原審另案審理，其中張朝儀業已死亡，經判決公訴不受理在案）之證言，並參酌王瑞麟就芬園鄉申請補助經費（即原判決附件〈下稱附件〉一所示申請交通部補助「彰六０線三芬道路瓶頸改善工程」等二十件道路工程）所為之簽呈、勘驗紀錄、芬園鄉公所開標紀錄表、交通部就上開申請經費補助案相關往來文件、芬園鄉公所向各機關爭取預算往來文件、各廠商與芬園鄉公所往來文件、吳東昇就大城鄉申請補助經費（即附件二之二所載申請交通部補助「彰一六一支線台西村瓶頸路段道路改善工程」等二十件道路工程、附件二之四所載申請水資源局補助「大城鄉外西排水改善工程」等五十五件排水工程）所為之簽呈、勘驗紀錄，總統府副總統辦公室、行政院主計處及水資源局就申請經費補助案相關往來文件，附件五所示之通訊譯文紀錄、大城鄉公所向各機關爭取預算往來文件、大城鄉公所辦理投標文件（含開標紀錄），及各廠商與大城鄉公所往來文件影本等證據資料而為論斷。並以上訴人否認犯罪，辯稱：伊是跟公所講伊知道透過如何之管道爭取經費，但並非伊幫他們爭取；伊與黃秀惠（係上訴人之配偶）、陳炳（係立益營造有限公司〈下稱立益公司〉負責人）、陳雪鳳、陳明珠（以上二人均係陳炳之女，分別為聖益營造有限公司〈下稱聖益公司〉、伍益營造有限公司〈下稱伍益公司〉負責人）、陳進郎（係陳炳之子，實際參與聖益公司、伍益公司之經營）等人（以上五人均由原審另案審理）並無協議不為價格競爭之犯意聯絡或行為分擔，伊所以承作上揭工程，係因得標廠商無意施作或缺乏技術而轉由伊施作，且伊並無與公務員共同登載不實云云，為卸責之詞，不足採取；又以上訴人之原審辯護人雖略以：工程開標紀錄上有主持人、會辦人員、監辦人員及記錄人員等人均簽名於開標紀錄表上，則該紀錄表上究竟係何公務員職掌之文書，該職掌之人是否知情，第一審並未說明，逕認上訴人與張朝儀、林明暐對不實開標比價紀錄之登載有犯意聯絡及行為分擔，洵屬違誤等語置辯。然查：⑴芬園鄉公所上開工程於八十九年六月十五、二十六、二十七日及同年七月十四日開標結果，除由立益公司、伍益公司各得標三件、聖益公司得標一件外，另由上訴人與黃秀惠分別出面向實際均無參與投標意願，僅係礙於人情而將證件出借之金東營造有限公司得標四件、佑新營造股份有限公司（下稱佑新公司）得標二件、木山營造有限公司（下稱木山公司）得標三件、尚品土木包工業、總興土木包工業各得標一件，另由友聖土木包工業、駿豐營造有限公司各得標一件（後二件係於八十九年六月十五日開標，上訴人事前應允張朝儀，由張朝儀之友人承作），合計共二十件，且係由張朝儀或不知情之許政元主持開標，並分別製有開標紀錄，亦有芬園鄉開標紀錄影本二十份在卷可稽。而經原審檢送附件一編號一之開標紀錄表影本函詢芬園鄉公所有關該紀錄表係屬何人（主持人、監辦人員、會辦人員、記錄）職掌之文書，據該公所函復稱「卷附之開標紀錄係由臨時雇員梁麗美製作，為當時該標案主持人許政元（時任總務）執掌之文書」，有芬園鄉公所九十八年五月十九日芬鄉政風字第０九八０００六０八六號函附卷可稽，則依該公所之說明，開標紀錄表係由主持開標作業之公務員所執掌。張朝儀既主持如附件一編號一九、二０之工程開標，並在該二件工程之開標紀錄表之主持人欄簽名，顯見該二件工程之開標紀錄表亦屬其職務上所掌之公文書，而上訴人明知該等紀錄表僅係形式比價，竟仍與陳炳、陳雪鳳、陳明珠、陳進郎及具有公務員身分且職掌開標紀錄之張朝儀，暨雖具公務員身分，惟無職掌開標紀錄之鄉長洪慶章共同基於犯意聯絡，由張朝儀為不實之登載，則上訴人自係共同正犯。⑵大城鄉公所「彰一六一支線台西村瓶頸道路改善工程」等二十件工程部分，經開標結果，由伍益公司得標四件、聖益公司得標三件、木山公司得標一件、總興土木包工業得標二件（另彰原營造股份有限公司、全富營造有限公司各得標三件，伸都營造工程有限公司、名邑營造有限公司各得標二件）；「大城鄉外西排水改善工程」等五十五件工程部分，由伍益公司得標二件、佑新公司得標三件（另彰原營造股份有限公司、上帆營造股份有限公司、和益土木包工業、日元營造有限公司各得標四件，駿泰營造有限公司、萬柏營造有限公司、經唐營造有限公司、伸都營造工程有限公司、吉益營造工程股份有限公司、全富營造有限公司、肇益營造工程有限公司、中勵營造工程有限公司各得標三件，居易營造股份有限公司、丸和土木包工業、立松營造有限公司各得標二件，名邑營造有限公司、宏松營造有限公司、佳陽營造有限公司、權洋營造股份有限公司各得標一件），亦有大城鄉公所開標紀錄影本附卷可按。林明暐既主持如附件二之二編號一－五、一一至一五及附件二之四編號四八至五二所示工程之開標，並在該等工程之開標紀錄表之主持人欄簽名，顯見該等工程之開標紀錄表亦屬其職務上所掌之公文書。而上訴人明知該等紀錄表僅係形式比價，竟仍與陳炳、陳雪鳳、陳明珠、陳進郎及具有公務員身分且職掌開標紀錄之林明暐，及雖具公務員身分，惟無職掌開標紀錄之鄉長蔡慈賢（由原審法院另案審理）共同基於犯意聯絡，由林明暐為不實之登載，上訴人亦為共同正犯，因認上開辯護意旨亦無足取各等情。俱依憑卷證資料論述明確、指駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗、論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指判決理由不備之違誤情形。執此指摘，亦非第三審上訴之適法理由。（三）本件檢察官起訴上訴人之罪名包括涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪嫌，第一審及原審均係依刑法第二百十三條論處上訴人罪刑，並未變更檢察官所引應適用之法條。卷查原審於準備程序及審判期日已先後多次告知上訴人「犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書、原審〈指第一審〉判決書所載）」（見原審卷第一一七、一三九、一七五、一九六頁）。原審審判長於九十八年六月九日上午審判時，已就卷內證據資料逐一提示並告以要旨，依法踐行調查證據之程序，並詢問上訴人及其原審辯護人有無意見，予其等辯論之適當機會，有該審判筆錄在卷可稽（見原審卷第一九六頁背面至一九七頁背面）。上訴意旨（四）核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非上訴第三審之適法理由。（四）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　 九 　月 三十 日最高法院刑事第九庭 審判長法官 邵　燕　玲 法官 李　伯　道 法官 孫　增　同 法官 李　英　勇 法官 呂　丹　玉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　 十 　月　 六 日Ｍ