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最高法院九十八年度台上字第五七一八號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五七一八號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 乙○○ 丙○○ 上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年五月九日第二審判決（九十六年度上訴字第三九五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第四三八一、四五二一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 一、甲○○行使偽造私文書部分： 原判決維持第一審論甲○○以連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，處有期徒刑參年，併宣告相關從刑部分之判決。駁回檢察官在第二審該部分之上訴。係依憑被告甲○○於審理中坦承有原判決事實所載之召集互助會而虛列互助會員名單，行使偽造如原判決附表二之標單冒標，向活會會員收取如原判決附表三所示金額等情屬實，並參酌證人蔡才士、蔡枝清、蔡吳寡、韓來平、蔡方秀葉、龐王素瓊、賴蔡淑緞於第一審指證甲○○有虛列會員名單，並冒名填製標單冒標會款之證詞，及卷附互助會簿五本、各次偽造之標單等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：依原判決理由之說明，認本件互助會實際會首為甲○○，並非會單上之乙○○，則甲○○既有冒用乙○○名義為會首，使人陷於錯誤而交付會款，足生損害於乙○○及參與互助會會員犯行。原判決就上開事實未併予認定，有事實與理由矛盾之違誤等語。惟查：刑法第二百十條之偽造私文書罪，係以偽造他人名義製作之文書而言，若自己之文書，雖登載不實，衹屬虛妄行為，不能構成偽造文書之罪。依卷附會簿五本內會單之記載，均未載明係以乙○○或「丁賜」名義製作，亦未載明「丁賜」為會首之文義，僅將「丁賜」列於會員之一，並其中「丁會」之會單，在會員「丁賜」之備註欄內，備註「頭一會」而已。且卷內亦未見證人蔡才士等人，指證甲○○交付會單時，有向會員聲明會單係乙○○所製作之情形。是依該卷內會單之記載，仍難認甲○○有冒用乙○○之名義製作會單。雖其未經同意而在本件互助會單之會員姓名欄內擅填「丁賜」之名，將乙○○列為會員之一，僅係其自恃母子關係虛妄記載而已，尚與刑法偽造私文書罪之構成要件有間。原判決未予論列，自不違法。檢察官上訴意旨，執以指摘顯有誤會，自非適法之第三審上訴理由。其關於甲○○行使偽造私文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。 二、乙○○、丙○○行使偽造準私文書部分： 原判決維持第一審諭知乙○○、丙○○無罪部分之判決。駁回檢察官在第二審該部分之上訴。係以公訴意旨略稱：被告乙○○及丙○○與甲○○，共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，於民國八十七年十一月十五日起，在嘉義縣布袋鎮○○路七十之一號住宅，陸續招募如原判決附表一所示之民間互助會五組，在互助會進行期間，連續於如原判決附表二所示冒標時間，冒充人頭或活會會員，偽造渠等署押及填寫標金而偽造標單，競標而得標，致不知情之活會會員陷於錯誤，而交付會款，總計詐得如原判決附表三所示之新台幣七百四十三萬九千二百五十元等情，因指乙○○及丙○○共同涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之行使偽造準私文書罪云云。惟經審理結果：訊據乙○○及丙○○，否認有前開偽造私文書犯行，乙○○辯稱：合會均係甲○○在主導，伊並非會首，亦未主持開標及收取會款，復無參與冒標之行為；丙○○則辯以：雖然曾幫甲○○寫會員名單，但並無參與冒標，亦無主持開標及收取會款之情形各等語。經查：㈠、證人蔡枝清於偵查中稱：乙○○及丙○○並未主持過開標。至於會款係由甲○○所收取，有一、二次交給乙○○轉交，而丙○○有去收會款；於第一審審理時則稱：會錢大部分交給甲○○，偶爾交給乙○○及丙○○。大部分係甲○○主持開標，惟乙○○主持過幾次開標各等語，就針對何人主持開標，其證詞已不一致。證人韓來平於偵查中則證稱：甲○○不在時，由乙○○及丙○○主持開標，且也曾收取會款；惟於第一審審理時證稱：甲○○不在時，聽說係由丙○○主持開標，但對於乙○○是否主持開標較無印象。乙○○及丙○○均有收取會款等語。對於乙○○及丙○○二人是否主持開標，所述亦前後反覆。證人蔡吳寡則證稱：甲○○、乙○○及丙○○均有主持開標及收取會款之情形；證人蔡方秀葉證稱：乙○○及丙○○二人有收取會款情形，乙○○於甲○○主持開標時，會在現場幫忙打開標單；證人蔡明政證稱：乙○○及丙○○均有收取會款，但聽說丙○○也有主持開標；證人龐王素瓊則證稱，每次都去現場投標，均由甲○○主持開標，乙○○及丙○○沒有主持過開標，但曾在現場，曾向其收會款等情；證人蔡宗吉證稱：由甲○○主持開標，甲○○、乙○○及丙○○均曾收過會款；證人賴蔡淑緞於偵查中證稱：由甲○○主持開標，甲○○、乙○○及丙○○均曾收過會款；惟於第一審審理時則證稱：甲○○、乙○○及丙○○一起主持開標及收取會款各等語。證人黃式鴻、周瑞娥、蔡河北、蔡崇義、賴順堂證稱：乙○○及丙○○有收取會款之情形；告訴人蔡才士在原審指稱：乙○○、丙○○並不是常常來收會錢，但曾經有來向我收過會錢；蔡枝清指陳：乙○○、丙○○曾向我收取會錢，大部分是甲○○來向我收取，開標時乙○○也曾主持開標；蔡吳寡則稱：會錢大部分都是甲○○來收，如果甲○○沒有來收都會叫她女兒來收，如果他們二人沒有來收，我會拿給他兒子；韓來平指陳：乙○○、丙○○曾經來收過會錢，但大部分都是甲○○來收取會錢各等語。依上開證人等對於乙○○及丙○○曾收取會款之證詞較為一致，惟對於兩人是否曾經主持開標乙節，則不僅同一證人於偵查及審理中所述不一致，不同證人之間亦供證兩歧且出入甚鉅。則乙○○及丙○○是否曾經主持開標，已非無疑。而乙○○及丙○○與甲○○係母子關係，縱兩人曾經偶爾代母收取會款，衡諸社會常情，子女難免偶有幫忙其母處理部分合會細節事務情事，苟無其他積極證據，不能遽認乙○○、丙○○與甲○○均係偽造私文書之共同正犯。㈡、乙○○及丙○○與甲○○間之帳戶並無異常之金錢流動，且渠等二人帳戶內亦無可疑資金出入，此業據第一審函查乙○○及丙○○之帳戶資料，查核無誤，此外亦無其他證據足以證明乙○○及丙○○二人有獲利之情事，應認乙○○及丙○○缺乏冒標之動機。㈢、甲○○冒標之標單及丙○○書寫之會單及乙○○當庭之字跡，經法務部調查局為筆跡鑑定之結果：除乙會第五會及丙會第七會之標單與丙○○書寫會簿內之會單之筆跡有部分筆劃特徵相似；乙會第十一會之標單與乙○○當庭書寫之筆跡特徵相似，其餘大部分標單筆跡與被告乙○○及丙○○之筆跡均不相同。此有法務部調查局九十五年七月二十五日調科貳字第０九五００三三０四九０號鑑定通知書附卷可稽。而上開乙會第十一會之標單書寫之名字為「秀葉」，經證人蔡方秀葉證稱：乙會第十一會標單上書寫之「秀葉」係其筆跡等語，足見鑑定報告之鑑定結果是否正確，並非無疑，難以憑信。至乙會第五會及丙會第七會之標單部分，依鑑定報告之用語表示係「部分筆跡特徵相似」等語，足見鑑定報告亦不肯定筆跡是否一樣，因此前揭鑑定結果尚難遽認乙○○及丙○○二人有參與偽造標單情事。甲○○冒標之時間自八十八年間至九十二年間，冒標筆數高達六十餘筆，兩人果有參與，渠等對於合會之冒標應介入甚深，則冒標之標單不可能全無二人筆跡，此可反證乙○○及丙○○均未介入偽造標單冒標之行為。㈣、雖會單內之會員姓名欄第一個會員均係「丁賜」，但據證人蔡枝清偵查中證稱：會首係乙○○，因為會單均以乙○○為會首；於第一審又稱：大部分係甲○○召會，偶爾乙○○召會；證人韓來平證陳：大部分係甲○○召會，乙○○沒有召會，惟會首係乙○○，因為會單寫乙○○為會首；證人蔡方秀葉、龐王素瓊證述：甲○○召會，但乙○○為會首，因為會單會首是乙○○；證人賴蔡淑緞證稱：甲○○召會，但乙○○為會首各等語。綜上，大部分證人均證稱係由甲○○召會，有認為乙○○為會首係因乙○○之名字被書寫於會單之故，參酌主持開標及收取會款之絕大部分事務均係甲○○所為，乙○○應僅係名義上會首。又合會暴發倒會風波之初，會員均係以甲○○為會首而聲請調解，此有相關調解文件及筆錄可參，足見會首應係甲○○，而非乙○○無疑。乙○○辯稱：實際會首為被告甲○○等語，即屬可採。㈤、丙○○婚後育有三子，分別為八十二年次、八十四年次、八十六年次出生，且居住於嘉義縣民雄鄉，於九十一年八月起至嘉義縣民雄鄉頭橋之勇全企業社工作，每週有數晚須至補習班上電腦課，九十一年九月起每星期六、日，須至嘉義縣吳鳳技術學院附設專科進修學校就讀，至九十四年畢業等情，有戶口名簿、在職證明等文件可證。丙○○須養育照顧當時上幼稚園、小學之年幼子女，而丙○○之夫賴順堂證稱：小孩均丙○○照顧，小孩並讀幼稚園及學心算才藝課；證人黃淑娟亦證稱：三名小孩均輪流補習，由丙○○接送，小孩幾乎沒有缺課等語。足見丙○○生活極為忙碌，所辯伊無暇介入合會事務等情，應屬可信。是難以丙○○偶有幫甲○○書寫會單之行為，遽認其知情參與甲○○行使偽造私文書犯行。㈥、綜上所述，乙○○應係掛名為會員，而丙○○雖曾幫忙甲○○書寫會單，且曾經幫忙收取會款之所為，尚不足以推定二人有參與甲○○行使偽造私文書犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明乙○○及丙○○涉有檢察官起訴之犯行，自應認其犯罪均屬不能證明，已詳敘明其論斷之理由，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決說明以證人蔡枝清、韓來平、蔡吳寡、蔡方秀葉、蔡明政、龐王素瓊、蔡宗吉、蔡賴淑緞、黃式鴻、周瑞娥、蔡河北、蔡崇義、賴順堂等人，對於乙○○、丙○○曾有收取會款之事實，所證雖較為一致。惟對於乙○○、丙○○二人是否曾經主持開標乙節，不僅同一證人於偵查中及審理中所述不一，不同證人之間亦出現極為不同之證述情節，而不予採取等語。但衡之本件以乙○○為會首互助會，長達數年，會員二十多人至六十人，每月開標次數多則六次，每會會員並非完全相同。互核上開證人之證言，由乙○○、丙○○主持開標及收取會款之主要事實，應屬信而有徵。並非證人證述互不一致，即認全不可採。又乙○○、丙○○與甲○○係母子至親，乙○○不僅列為會首，而期間乙○○、丙○○均曾至會員家中收取會款、主持開標，謂渠等三人無犯意聯絡，實悖常理。原判決認兩人僅單純幫忙，難謂與經驗法則、論理法則無違。㈡、本件扣案之標單中，乙會第五會及丙會第七會之標單與丙○○筆跡特徵相似；乙會第十一會之標單與乙○○之筆跡特徵相似，有法務部調查局上開鑑定書在卷，可以佐證乙○○、丙○○有參與犯罪。㈢、原判決認定本件互助會實際上會首為甲○○。則丙○○既自承書立會單，顯未經乙○○同意，丙○○應與甲○○共同負偽造私文書罪責。原判決並未於理由說明，有理由不備之違法云云。惟查：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又告訴人或被害人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故必其指訴無瑕疵可指且與事實相符，始得採為斷罪之資料。原判決綜合卷內資料，認定告訴人即被害人之指訴存有諸多瑕疵，又參酌證人蔡方秀葉之證詞及法務部調查局上開鑑定之結果，認本件法務部調查局之鑑定函，均不得採為乙○○、丙○○二人不利之證明，均已就相關事證詳加調查論列，復綜合卷附乙○○、丙○○二人銀行帳戶資金之情形，乙○○、丙○○二人與甲○○之母子關係，丙○○結婚、生子、工作及求學等情形，參互斟酌判斷，敘明其取捨判斷而得心證，認乙○○、丙○○對其母甲○○偽造會員標單而冒標係不知情之理由。所為之論斷，尚無悖於經驗法則、論理法則，且有卷內證據資料可資覆按，判決並無違誤。檢察官上訴意旨執以指摘，無非就同一證據資料專執與原審相異之價值判斷，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，難謂已符合前揭適法之第三審上訴要件。又依卷附會單記載之情形，尚不能證明甲○○係冒他人名義而偽造者，自無偽造私文書可言，業如前述。丙○○為其母甲○○書寫會單之行為亦不能認係與甲○○共同犯罪，檢察官上訴意旨執以指摘，顯有誤會，自非適法之第三審上訴理由。檢察官此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。 三、詐欺取財部分： 本件被告甲○○所犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，及被告乙○○、丙○○二人，被訴所犯同條詐欺取財部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第四款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件甲○○所犯及乙○○、丙○○被訴所指牽連犯之刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條行使偽造準私文書罪，得提起第三審上訴，詐欺之輕罪部分依法得併予提起上訴，但以該行使偽造準私文書部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，關於該輕罪之詐欺罪部分自無從依審判不可分之原則為實體上之審判，檢察官此部分上訴亦為法所不許，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　十　　月　　二　　日最高法院刑事第三庭 審判長法官 林　增　福 法官 張　清　埤 法官 陳　世　雄 法官 何　菁　莪 法官 邱　同　印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　十　　月　　七　　日K