九十八年度台上字第五八四八號｜刑事：殺人｜裁判日期：98 年 10 月 08 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五八四八號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　劉　喜律師王炳輝律師上　訴　人　丙○○ 選任辯護人　常照倫律師上　訴　人　乙○○ 丁○○ 上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月二十三日第二審更審判決（九十七年度上重更㈡字第五九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一六六三九、二０四八七、二０九０七、二六六五九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○共同殺人及上訴人甲○○、乙○○、丙○○部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依想像競合犯、行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定從一重仍均論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○共同殺人罪刑（丁○○處有期徒刑十五年，其餘三人均判處無期徒刑）。固非無見。惟查：㈠原判決於事實欄一、認定甲○○因與蔡佳璋均係從事營造業，皆有參與投標公共工程，彼此經常處於競爭關係。甲○○因營造業務上所生之嫌隙，對於蔡佳璋甚為不滿，遂於民國九十五年五月下旬，數次邀集乙○○、丙○○、丁○○至台中市○○路○段三六號「味覺禪風」餐廳共同謀議，達成由甲○○出資購買下手殺害蔡佳璋之槍枝及子彈，由乙○○、丙○○、丁○○執行槍殺蔡佳璋之共同犯意聯絡，甲○○並應允如將蔡佳璋殺死，將給付乙○○、丙○○、丁○○等人新台幣（下同）三百萬元之代價及部分工程利益等情。依此，上訴人等四人係於九十五年五月下旬，始達成購買槍、彈以槍殺蔡佳璋之謀議。然原判決於事實欄四、又認定甲○○為求下手殺害蔡佳璋之目的得以實現，先於九十五年四月下旬某日，偕同乙○○至台中縣清水鎮○○路五０五之一六號升鴻營造有限公司（下稱升鴻公司）所在地旁，查看現場；復於同年五月上旬某日，再夥同乙○○、丙○○至升鴻公司附近查看現場，甲○○並指示乙○○，須避免遭升鴻公司所裝設之監視錄影設備錄下等語；繼於同年月中旬某日，再夥同乙○○、丙○○、丁○○至升鴻公司旁查看現場；另帶同乙○○、丁○○至台中縣清水鎮甲南橋下勘查事後逃亡路線。甲○○且為便於作案聯絡，避免作案情節遭通訊監察單位發現起見，又出資至台中市○○路之清峰通訊行，購買僅供由甲○○、乙○○通話聯絡用之行動電話二支及申辦不詳門號之行動電話門號二個等情。則上訴人等四人既於九十五年四月下旬、五月上旬、中旬，先後已前往蔡佳璋任職之升鴻公司附近勘查作案現場及案發後逃脫路線，並由甲○○購買行動電話，俾供渠與乙○○於其後殺人犯罪之通聯使用，似徵渠等應於當時已有殺人之共同謀議，此與原判決事實認定上訴人等四人係於九十五年五月下旬始達成購買槍、彈殺害蔡佳璋之謀議乙節，前後矛盾，自屬判決違背法令。且原判決於理由內係以丁○○於警詢供稱案發前約一星期許（即九十五年五月二十三日）左右，甲○○約「阿文（乙○○之綽號）」，「阿文」再以0000000000號電話與伊聯繫，表示甲○○要約其等至「味覺禪風餐廳」，商討有關要槍殺一個人之事，渠等三人到達後，劉某告訴伊，此次計畫原本要由「阿文」、「阿龍（丙○○之綽號）」執行，因這段期間找不到「阿龍」，故希望伊幫忙，並言明事成之後將付渠等三百萬元等語，因認丁○○應係於九十五年五月下旬，始經由乙○○之邀約，與甲○○見面，經劉某之提議，參與本件槍殺蔡佳璋之謀議（見原判決第三十七、三十八頁）。此亦與原判決事實欄四、所載認定甲○○於九十五年五月中旬某日，即夥同乙○○、丙○○、丁○○前往升鴻公司旁查看作案現場，並同往台中縣清水鎮甲南橋下勘查事後脫逃路線及帶同渠等至台中市○○路「清峰通訊行」購買供殺人犯罪連絡使用之行動電話等情，兩相歧異，而有判決理由矛盾之違誤。㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「有較可信之特別情況（即可信性）」及「證明犯罪事實存否所必要（即必要性）」二要件，始例外得適用同法第一百五十九條之二規定，認有證據能力。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言。另該「證明犯罪事實存否所必要」要件，必須該審判外陳述，為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。則此「必要性」要件，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決於理由內係以共同被告丙○○、丁○○警詢之審判外陳述，或與審判中所述不符，或係未經當事人提問而無從為完整之陳述，經審酌渠等警詢所供對於如何參與本案均詳實陳述而違反自己利益，就通常情形，其虛偽之可能性偏低，因認其可信之程度較高，應具備「可信性」要件（見原判決第九、十頁）。然上開二證人於審判中對於本件犯行，並不否認，亦即所供同屬違反自身利益，則渠二人警詢之審判外陳述，較之審判中所供，如何得認為具備「較可信之特別情況」，即非無疑，乃原判決憑以認其應具備「可信性」要件，已嫌速斷。另就上開二證人警詢之審判外陳述如何具備「必要性」之要件乙節，則未置一詞，予以論斷說明，應有判決理由不備之違法。㈢依原判決認定之事實，甲○○係禾鑫瀝青股份有限公司（下稱禾鑫公司）董事長劉瑞寶之子，亦為該公司總經理助理；而蔡佳璋為升鴻公司董事兼總經理，二人均係從事營造業，皆有參與投標公共工程，彼此經常處於競爭關係。甲○○即因營造業務上所生之嫌隙，對於蔡佳璋甚為不滿，乃萌生殺害蔡佳璋之犯意等情。然甲○○之選任辯護人於原審此次更審時具狀辯謂甲○○雖原在禾鑫公司任職，但早於案發前之九十三年六月間即已辭職，且該禾鑫公司非家族企業，劉某之父劉瑞寶固為係該公司董事，持股亦僅佔百分之十五，實際該公司之董事長係案外人侯百能，則甲○○自無因與蔡佳璋同係從事營造業，發生嫌隙，而滋生殺人動機可能等語。並提出甲○○於九十三年六月三十日所具辭職申請書及禾鑫公司變更登記表影本，資為有利之證明（見原審更㈡卷第一宗第二一五、二一六頁、第二二０至二二三頁）。原審對該項辯詞及所提有利之證據，既未加調查、審認，復未於判決內說明不採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。㈣刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準。其中該條第十款所稱犯罪後之態度，應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人損害等情形在內。上訴人等四人案發後已於原審此次更審審判期間之九十八年四月十三日，由甲○○之父劉瑞寶代為與蔡佳璋之母王月桂達成民事和解，共同賠償一千六百六十萬二千一百五十一元，並當場以銀行即期支票交付，有卷附協議書、支票影本可按（見原審更㈡卷第二宗第九十二至九十六頁）。依該協議書二、雖顯示此項賠償係履行渠等間另案民事確定判決而為給付，然仍不失為上訴人等人案發後猶力謀給予被害人家屬實質賠償之正面態度，況王月桂於該協議書內因之且表示對上訴人等四人原宥之意。乃原判決於審酌量刑之理由內徒以該賠償係上訴人等四人履行台灣台中地方法院九十六年度重訴字第二七六號民事確定判決應給付之金額，遂認其不得執為科刑寬減之依據（見原判決第四十頁），此揆諸上開說明，要難認為適法。㈤未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件依原審此次更審最後一次（九十八年五月二十六日）審判筆錄記載，該次參與審判之合議庭法官為審判長法官林榮龍，法官張惠立與江錫麟，而其判決書正本則記載判決之法官為審判長法官林榮龍，法官鄭永玉與江錫麟，有卷附該審判筆錄及判決正本可按，其中法官鄭永玉顯係未參與審理而參與判決，其判決自屬當然違背法令。以上，或係上訴人等四人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　十　　月　　八　　日最高法院刑事第十二庭審判長法官黃　一　鑫法官張　春　福法官林　勤　純法官李　錦　樑法官陳　國　文本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　十　　月　十五　日Ｒ

最高法院九十八年度台上字第五八四八號

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