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in判決書

最高法院九十八年度台上字第五八五八號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五八五八號上　訴　人　丙　　○ 選任辯護人　王 一 翰律師 上　訴　人　己 ○ ○ 選任辯護人　鄧 雲 奎律師 上　訴　人　壬 ○ ○ 選任辯護人　蕭 文 彬律師 上　訴　人　甲 ○ ○ 乙 ○ ○ 癸 ○ ○ 子○○○ 丁 ○ ○ 庚 ○ ○ 辛 ○ ○ 上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年五月四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一七三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第七六二六、一五八七七、二二八七八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於丙○、己○○、壬○○、甲○○、乙○○、癸○○、子○○○、丁○○、庚○○、辛○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定上訴人丙○、己○○、壬○○、甲○○、乙○○、癸○○、子○○○、丁○○、庚○○、辛○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，依刑法修正前連續犯之規定，改判分別論處上訴人等共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾各罪刑；又上訴人等被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之建築或經辦公用工程有其他舞弊情事罪、公務員違背職務行為交付賄賂罪部分，經審理後，認渠等此部分犯罪，尚屬不能證明，因與上開論罪部分，檢察官係依刑法修正前牽連犯、連續犯之裁判上一罪起訴，不另為無罪之諭知，在判決內加以敘明。固非無見。 惟查：㈠審判之範圍，應以檢察官起訴書所記載之犯罪事實為判斷標準，並不受其所引應適用法條之拘束。又除刑事訴訟法有特別規定者外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。再貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係就公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例其他特別規定者，始有該條款之適用。倘起訴之犯罪事實已涵蓋圖利罪之犯罪事實，而法院審理之結果，認其圖利行為並不該當於同條例其他特別規定時，仍應就是否成立圖利罪加以論列，始為適法。本件原判決事實認定：上訴人甲○○自民國七十五年起，擔任台中縣清水鎮民代表會（下稱清水鎮代表會）主席；上訴人乙○○自七十一年起，擔任清水鎮代表會副主席；上訴人丙○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○○等八人自八十七年八月一日起，至九十一年七月三十一日間，皆擔任清水鎮代表會之代表。而丙○之子陳錫鑫（已死亡，經不受理判決確定）自八十二年間起，經營「立昌工程行」，從事於土木、建築工程小包；丁○○前夫即戊○○（業經判處罪刑確定）自八十五年間起，從事於土木、建築工程小包，但未申請設立土木包工業或營造公司登記；辛○○自七十年間起，從事於土木、建築工程小包，但未申請設立土木包工業或營造公司登記；壬○○自七十年間起，從事於土木、建築工程小包，但未申請設立土木包工業或營造公司登記；林永芳（未據檢察官提起公訴）為台中縣清水鎮（下稱清水鎮）高美里里長；曾金治（已死亡，經不受理判決確定）為清水鎮楊厝里里長，其子曾文正（業經判處罪刑確定）曾在洽發土木及洽基營造有限公司（下稱洽基營造）工作，八十年間起，開始擔任土木、建築工程小包，八十七年間起，開設經營「文正工程行」，仍係從事於土木、建築工程小包；楊紫宗（另案審理中）自八十七年三月一日起，就任清水鎮鎮長，依法負責督導、綜理清水鎮公所業務，並於清水鎮公所辦理各項公用工程之發包過程時，對於無須經公開招標、比價程序而得逕行通知廠商比價、議價之公用工程（下稱小型公用工程，依行政院公共工程委員會訂定之公告金額：自八十八年五月二十七日至同年十二月三十一日為新台幣（下同）二百萬元以下；自八十九年一月一日以後為一百萬元以下），有指定廠商比價之決策權限。楊振垓（另案審理中）自八十三年間起，在清水鎮公所歷任祕書、主任祕書，負責襄助鎮長綜理清水鎮公所業務。溫清志（另案審理中）係清水鎮公所建設課長及工務課長，負責審核、綜理公用工程規劃、設計、發包業務，於開標時負有主持、審核之職責，並有執行、驗收及養護、維修等業務。黃銘煜（業經判處罪刑確定）原係清水鎮公所工務課課員，自八十年間起，擔任清水鎮公所公用工程發包業務之承辦人，職司清水鎮公所各項公用工程之招標、比價廠商之彙整、參與開標作業、負責開標審查、製作開標紀錄表、比價紀錄、契約簽定與對保等業務。盧威志（業經判處罪刑確定）係清水鎮公所工務課課員，自八十九年八月間起，擔任清水鎮公所公用工程發包業務之承辦人，職司內容與黃銘煜相同。楊界華（另案審理中）自八十七年三月一日起，至九十一年二月二十八日止，擔任台中縣議會第十四屆縣議員。楊振垓、溫清志、黃銘煜、盧威志均為依據法令從事前開公務之人員，楊界華並為經緯營造之負責人，同時兼經緯土木包工業（下稱經緯土木，登記負責人為楊榮芳，實際為楊界華所僱用之員工）、方圓營造工程股份有限公司（下稱方圓營造，登記負責人楊介發，為楊界華之弟，實際受楊界華所僱用）、介發土木包工業（下稱介發土木，登記負責人蔡秀鳳，為楊界華之母）等三家公司行號之實際負責人；蔡雪卿、周玉芳（均另案審理中）則為楊界華所僱用之會計，依楊界華之指示填寫工程標單、製作工程開工、竣工報告及將標單、文書及其他工程相關資料郵寄或送達清水鎮公所或台中縣政府等發包單位之工作；鄭永龍（另案審理中）為洽發土木包工業（下稱洽發土木）之負責人，同時兼為恰基營造（下稱恰基營造，登記負責人陳麗秋，為鄭永龍之妻）、東易營造股份有限公司（下稱東易營造，登記負責人陳麗玲，為陳麗秋之妹）、大禾土木包工業（登記負責人王嘉鴻，後更名為王重元，曾為鄭永龍所僱用）等三家公司行號之實際負責人。蔡培溪（另案審理中）為鎧駿土木包工業之負責人。郭梓桂、顏培乾、王志銘、陳永徹、劉福榮、林四村、蔡欣怡、黃俊智、卓陳香（均經判決無罪確定）、吳秋霖（已死亡）分別為桂冠營造股份有限公司、桂宏營造有限公司（登記負責人郭素霞）、上燿營造有限公司、王暘營造有限公司、江東土木包工業、榮泰土木包工業、東弘土木包工業、建源營造有限公司、鼎宜營造有限公司、續仁工程股份有限公司、中港土木包工業之負責人；黃柏仁、楊紫騰、黃怡仁、黃文喜、洪裕田分別為億騰營造股份有限公司、瀚翊營造有限公司、宇祥營造有限公司、黃喜土木包工業、宏栓土木包工業之負責人。緣自八十八年十月間起，上訴人等與陳錫鑫、戊○○、曾金治、曾文正、楊界華、鄭永龍、蔡培溪、林永芳（下稱陳錫鑫等人），利用渠等為清水鎮代表會主席、副主席、代表、清水鎮里長、台中縣議員之身分，或與楊紫宗、楊界華熟識，或與爭取經費人熟識之便，欲從清水鎮公所發包之公用工程以「借牌圍標」之方式，獲取承作之利益。遂各別與楊紫宗共同基於概括犯意聯絡，於如原判決附表（下稱附表）所示，由清水鎮公所自行發包施作、金額非屬前開公告金額之小型公用工程，各由上訴人等與陳錫鑫等人自行指定比價、得標及施作的廠商；再由楊紫宗分別指示與之具有概括犯意聯絡之楊振垓、溫清志、黃銘煜、盧威志等四人配合辦理，渠等即藉由工程發包採限制性招標，不經公告程序，得直接邀請二家以上廠商比價措施之便利，達成廠商間實際上並無競爭，胥為同一人（廠商）虛偽比價，以圍標清水鎮公所發包之公用工程之不正目的，任令上訴人等與陳錫鑫等人自行指定比價、得標及施作廠商，或由盧威志以簽陳鎮長楊紫宗核定三家比價廠商之方式，同意如附表所示工程，由上訴人等與陳錫鑫等人自行指定比價、得標廠商。上訴人等與陳錫鑫等人或因不具備參與清水鎮公所所發包工程之競標廠商資格，或本身僅有一家廠商牌照，乃分別透過有概括犯意聯絡之楊界華或鄭永龍，提供彼等所持有之公司牌照或他人公司牌照等投標文件予上訴人等與陳錫鑫等人。楊界華復指示與之具有概括犯意聯絡之會計蔡雪卿、周玉芳購買投標廠商之工程押標金支票，並由蔡雪卿、周玉芳及不知情之員工鐘婉如，或鄭永龍所僱用不知情之人員虛偽填製投標廠商投標標單及相關投標資料後，郵寄至清水鎮公所。溫清志、黃銘煜、盧威志三人均明知開標、比價紀錄為其職掌之公文書，應嚴守開標之程序，對於開標之內容應據實記載，且渠等均知悉有圍標之事實，竟與上訴人等及陳錫鑫等人基於犯意聯絡，逕予為虛偽比價、決標之開標程序與記錄，而製作不實之開標、比價紀錄，足以生損害於清水鎮公所對於採購業務管理之正確性，使附表所示之介發土木、方圓營造、經緯土木、經緯營造、介發營造、恰基營造、東易營造、洽發土木等廠商（下稱附表所示廠商）得以順利以預算底價或接近預算底價之金額承包清水鎮公所之公用工程；其中借牌部分，楊界華、鄭永龍俟領得工程款後，於每件工程留扣百分之五的營業稅、百分之四的行政費用（俗稱借牌費），餘款再交付與各借牌人等情。檢察官於起訴書亦記載上訴人等上開犯罪事實。又機關依政府採購法規定辦理招標，發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者，應不予開標決標。而投標廠商借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失，政府採購法第四十八條第一項第二款、第五十條第一項第二款、第二項分別定有明文。原判決亦認機關依據政府採購法辦理採購，不論係採限制性招標指定二家以上廠商比價，或採公開招標公告邀請不特定廠商投標，均係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格，苟係利用借牌進行圍標，各廠商間既以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之其他事業，共同決定商品或服務之價格，當屬「聯合行為」。而「聯合行為」不論在公平交易法修正前後，均係該法第十四條所禁止之行為，在政府採購法施行後，更以明文列為禁止之行為。機關首長或相關承辦人員如事先即與特定人（或廠商）謀定得標施作者，進而共同利用借牌進行圍標，而合意決定商品或服務之價格，僅於形式上符合採購程序，仍當屬「聯合行為」「圍標」之違法行為（見原判決理由五、㈠）。查本件檢察官就上訴人等此部分「事前即共同謀議特定人得標施作，進而選定特定之廠商參與投標」之犯罪事實，認楊紫宗、楊振垓、溫清志、黃銘煜、盧威志等人涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之建築或經辦公用工程有其他舞弊情事、第六條第一項第四款之對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益；刑法第二百十三條之公務上登載不實文書等罪嫌；因其中貪污治罪條例第四條第一項第三款及第六條第一項第四款之罪，具有法規競合關係，應僅論以同條例第四條第一項第三款之罪。上訴人等與楊紫宗、楊振垓、溫清志、黃銘煜、盧威志等公務員間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第二十八條、貪污治罪條例第三條規定，亦均為上開罪嫌之共同正犯等語（見起訴書證據並所犯法條欄三之㈠㈢）。雖原判決就上訴人等被訴貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪部分，已於理由六、㈠、２說明：附表所示各工程，上訴人等與陳錫鑫等人雖有虛偽比價將之交由特定廠商施作之情形，但前開工程既無未完成驗收，或未給付工程款之情形。各該工程亦均係以合法審定之底價以下之價格得標，各該廠商所獲得之工程款，要屬承攬工程依約施工所獲之合法對價，復查無任何偷工減料、以膺品替代真品而故予驗收，或其他相類於浮報價額、數量、收取回扣之獲取不法利益情事，自不能遽以貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪相繩。因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等語。但對公訴意旨認楊紫宗、楊振垓、溫清志、黃銘煜、盧威志等人為負責公共工程之招標、比價廠商之挑選、參與開標作業、負責開標審查、製作開標紀錄表、契約簽定、發包等職務之公務員，於辦理附表所示工程之招標時，既明知上訴人等有借用他人名義投標，並有足以影響採購公正之違法圍標行為，竟仍違背上開法令，予以開標、決標，使附表所示廠商以預算底價或接近預算底價之金額標得附表所示之工程，另法規競合所犯之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益之圖利罪；上訴人等與其等間有犯意聯絡及行為分擔，是否亦為該圖利罪之共同正犯部分，並未一併審酌論列，依首開說明，難謂適法。㈡刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，係以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為要件。所謂登載不實係指登載內容與客觀事實不符而言。原判決於理由五、㈣雖已說明：上訴人等就附表所示各曾參與決定比價廠商、出借牌照、借牌圍標、書寫虛偽比價資料或記錄虛偽比價紀錄之公文書，既均明知，且分別分擔不同階段之行為（或為決意，或為構成要件之分擔），所為均係共犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪等語。惟上訴人等係以借牌圍標方式進行比價，使事先選定之特定廠商得標，究竟出借牌照之廠商有無實際到場進行出價、比價之行為，比價時所參與之廠商是否不實？原判決事實之認定，並不明確。則溫清志等人於開標、比價紀錄表上記載之參與比價廠商名義、投標價格，是否與客觀事實並無不符，不無疑義，依上開說明，因與是否該當共犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪之構成要件有關，自有再加調查、審認之必要。遽論上訴人涉犯公文書不實登載罪，難認無判決事實未明及理由不備之違法。上開違誤或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決就上訴人等不另為無罪諭知部分（原判決理由六），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十八 年 十 月 八 日最高法院刑事第十二庭 審判長法官 黃 一 鑫 法官 張 春 福 法官 林 勤 純 法官 李 錦 樑 法官 陳 國 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十八 年 十 月 十五 日K