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最高法院九十八年度台上字第五九五九號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五九五九號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　陳煥生律師 陳昆明律師 被　　　告　乙○○ 丙○○ 上 列一 人 選任辯護人　陳昆明律師 上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月二十九日第二審更審判決（九十八年度金上重更㈡字第一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第三三九六、一五五一五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、起訴書犯罪事實欄一之㈠之行使偽造私文書及起訴書犯罪事實欄一之㈢、㈤之違反證券交易法部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人周彥暢於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）調查及第一審審理時之證述不符，倘周彥暢審判中之證述屬實，確係被告丙○○委請周彥暢出面擔任系爭不動產買賣之人頭，而與被告甲○○無關，渠自可據實陳述無須隱瞞，何以台北市調查處調查時刻意不談丙○○，反而一再提到是甲○○及乙○○出面找渠擔任人頭，是周彥暢在第一審審理時之證述較不合理。且依原判決認定之事實，系爭不動產交易期間，乙○○為代書並以從事不動產交易為業，若其確為買受人，何須找人頭出面？足證周彥暢所證係甲○○找來之人頭等情始符一般經驗法則，至於事後丙○○有無出資？匯款流向為何？係共同正犯間之內部行為分擔問題，尚難為有利被告等之認定。原判決此部分證據證明力之取捨及適用法則均有違誤。㈡、原判決以證人張明德於第一審之證述與證人李文勇於原審時之證述情節相符，認定張明德確實有出資購買系爭不動產，並非人頭，據為有利被告之認定。然李文勇既為南港輪胎股份有限公司（下稱南港公司）董事之一，對於公司業務之運作斷無不能理解之理，苟系爭不動產買賣乃單純正常交易，渠何以在台北市調查處調查時證稱「甲○○欲美化財報支持股價」等語。李文勇已於台北市調查處調查時指出甲○○就系爭交易造假之理由與目的，何以不能作為不利甲○○等人之證據，原判決未說明其理由，自屬理由不備。㈢、原判決以證人賴朝講、賴杜玲於第一審之證述，認定系爭不動產買賣為真正。然賴朝講之資金係向丙○○借貸而來，渠並未有任何資本，何來投資可言，系爭不動產買賣又豈可謂為真正，益徵賴杜玲於台北市調查處調查時稱渠係一名人頭而已等情，始與事實相符。原判決就此部分之認定，與一般經驗法則有違，其適用法則自有不當。㈣、南港公司為知名大公司，土地買賣若屬真實，即便其中有部分貸款需求，亦有確實之土地可供擔保，承貸銀行豈有不願接受之理。本件交易依甲○○之說辭，係因銀行不願接受轉貸而未完成，然銀行何以不願接受，是否於洽談過程中洞悉本件交易為虛偽而不願接受，原審自應傳喚承辦人員到庭作證，以釐清原委，並交代不足為不利被告認定之理由。原審就此應調查之證據而未調查，遽為有利被告等之認定，判決當然違背法令。㈤、原判決採用證券分析師李定一於民國八十九年四月十一日出具之「國強大科技股份有限公司（下稱國強大公司）股價評估報告書」，認定該公司之股價以每股新台幣（下同）七點一至十點六元為合理，惟原判決竟又謂被告甲○○以南港公司名義，將南港公司出售土地所得之資金以每股十至十一元之價格，購買國強大公司股票，僅比合理價位區間多出四角之價格，尚難認係不合理。原判決認定之事實顯與所採之證據不相適合，有判決理由矛盾之違法。㈥、依台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）於八十八年七月二十八日台證（88）密字第二四四０六號函及檢附之楊鐵工廠股份有限公司（下稱楊鐵公司）股票交易分析報告，認該公司之內部人、關係人在上開監視時間，就該公司股票有大量異常買超情形，並經證人即該公司監視部職員毛延聰於第一審證述無誤，原判決竟視而不見，僅以被告圖利之意圖因事後未賣出股票獲利未能證明，即認被告無違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，適用法規顯有錯誤等語。 惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。本件起訴書犯罪事實欄一之㈠部分，原判決以甲○○、乙○○及丙○○否認有公訴意旨所指此部分犯行，甲○○辯稱：買賣是真的，買受人周彥暢、張明德是不是人頭，伊不知道，但南港公司有收到價款，不認識李文勇云云。乙○○辯稱：只是代書，買賣是真的，只負責擬約云云。丙○○辯稱：二筆不動產是借用周彥暢為人頭跟南港公司購買，價金是伊籌措的，買賣是真的，嗣因需要資金週轉，就把這兩筆不動產再轉賣出去云云。而經查起訴書附表編號㈠、㈡所示不動產之買賣，出賣人均為南港公司，買受人分別為張明德及周彥暢，有不動產賣賣契約書在卷可稽，而甲○○為南港公司負責人自有為南港公司製作該契約書之權限，且張明德、周彥暢亦均稱親自簽立買賣契約等語，南港公司提出於財政部證券暨期貨管理委員會（現改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）之財務報告，甲○○為南港公司之負責人，自有委由會計師製作之權限，上述買賣不動產文書之簽訂及行使自無行使偽造私文書之犯行可言。且說明周彥暢買受不動產相關資金流程及轉帳、匯款等資料，與甲○○、乙○○無涉。檢察官遽以周彥暢係屬人頭，即認為該筆不動產之買賣為虛偽，顯屬誤會。張明德確實以其自有資金及向他人借貸資金購買，故此不動產之買賣應屬真正，而張明德付清全部價金予南港公司，南港公司並已辦妥過戶手續，檢察官認不動產之買賣為虛偽，亦有誤會。起訴書犯罪事實欄一之㈢部分，原判決以甲○○、乙○○及丙○○等否認有此部分之犯行，甲○○辯稱：不動產交易是真的，價金部分全部收足，抵押權原約定由買受人承受，向銀行辦理轉貸程序，但銀行不接受，後來依貸款金額比例扣回出售坪數，實際賣五百多坪。南港公司為多角化經營，因國強大公司從事生化科技，董事會決議購買國強大股票，股票並不是以伊個人名義買，買國強大股票價格是合理的云云。丙○○辯稱：土地買賣與伊無關，買受人不是伊找的云云。乙○○辯稱：只是代書，是南港公司財務部經理找伊辦理土地買賣相關事宜，買受人原是勇信建設有限公司及賴杜玲，後來買受人為何會變為王建文、翁燈揚、劉獻耀、郭詩雄、賴杜玲五人，伊不清楚云云。而經查起訴書附表編號㈣所示土地買賣有關之私文書，均為對各該私文書有製作權之人所製作，甲○○、乙○○、丙○○等人自無公訴人所認之偽造並行使偽造私文書之犯行可言。賴朝講、賴杜玲夫婦於第一審均證稱：渠等是向丙○○借貸一億元之資金，而參與本件土地之投資開發云云，是並無起訴書所載資金之調度係由甲○○、乙○○所為之情事。張明德於第一審證稱：有向李文勇調借資金五千萬元來參與如起訴書附表編號㈣所示土地買賣之開發云云，核與李文勇於第一審證述情節相符，是張明德應確有出資購買，並非人頭。證人王年智於第一審明確陳述為何由南港公司繼續支付貸款利息之理由，證人王建文、翁燈揚、劉獻耀及郭詩雄四人於第一審均證稱：渠等有出資購買前述土地云云，是其等四人自非檢察官所稱之人頭甚明。起訴書犯罪事實欄一之㈤部分，原判決以甲○○、乙○○及丙○○等均否認有此部分之犯行，甲○○辯稱：個人沒有買賣楊鐵公司股票，也沒有用人頭買賣股票，周君珍、周彥暢、黃敏淑、黃淑惠、賴朝講都不是伊的人頭，其等買股票跟伊無關。國豐興業股份有限公司（下稱國豐公司）公司因為接到證券主管機關函文，限期將持有楊鐵公司股票出售，因而才賣股票，伊太太賴秋貴有賣出楊鐵公司股票但沒有買進云云。丙○○辯稱：先後有多次購買楊鐵公司股票，是因之前有以七、八十元買進楊鐵公司股票，這次楊鐵公司股票下跌，為要攤平成本，所以才大量買進，一直買到六十幾元都沒有賣，沒有拉抬股票，股票回升是市場機制，不是伊炒作云云。乙○○辯稱：沒有以自己名義或利用他人帳戶購入楊鐵公司股票云云。而經查丙○○係使用自己及其妻周君珍之帳戶為股票之交易買賣，甲○○身為國豐公司之負責人，當可使用國豐公司股票帳戶買賣股票。至賴秋貴、柯賴秋月、詹美英及賴朝講等人之帳戶買賣股票，並無證據足資證明係提供予被告等人使用。而乙○○於上開期間既無使用本人之證券帳戶為楊鐵公司股票之交易買賣，亦查無利用他人之帳戶進行楊鐵公司股票之交易買賣，自難認乙○○涉有公訴人所指此部分違反證券交易法等犯行。至於毛延聰於第一審雖提出其製作之楊鐵公司股票查核期間影響股價委託買賣分析表。惟依卷附之楊鐵公司股票交易紀錄分析，部分股票為柯賴秋月、賴朝講、詹美英買進，與甲○○、丙○○均無涉，且丙○○掛進價格並非高價不合理，自難認被告等有檢察官所起訴之此部分犯行甚明。此外，復查無其他積極證據足以證明甲○○、乙○○、丙○○確有前述犯行，因認不能證明甲○○、乙○○、丙○○涉有前述犯罪，而維持第一審諭知甲○○、乙○○、丙○○上開部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敘其論斷之理由，所為論斷亦有卷內資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查起訴書犯罪事實欄一之㈠甲○○、乙○○及丙○○涉犯行使偽造私文書罪、違反行為時證券交易法第二十條第二項規定，應依同法第一百七十四條第一項第五款處斷等罪部分：原判決已敘明周彥暢買受此二筆不動產之相關資金流程及轉帳、匯款等資料，周彥暢買受此筆不動產之資金來源均與甲○○、乙○○無涉，且經乙○○、丙○○及周彥暢對質結果，認為二筆不動產買賣應如丙○○所稱是其請周彥暢出名向南港公司買受，故相關之資金才會由其所調度等語，較為可採。至周彥暢於台北市調查處所陳不可取，乃原審採證認事職權之合法行使，不得任意指摘為違法。起訴書犯罪事實欄一之㈢甲○○、乙○○及丙○○涉犯行使偽造私文書罪、違反行為時證券交易法第二十條第二項規定，應依同法第一百七十四條第一項第五款處斷等罪部分，原判決理由說明張明德於第一審證稱：有向李文勇調借資金五千萬元來參與如起訴書附表編號㈣所示土地買賣之開發云云，核與李文勇於第一審證述情節相符，認為張明德應確有出資購買，並非人頭。並以李文勇雖於台北市調查處調查時稱：甲○○安排以人頭購買該土地，應係藉此交易來美化支持南港公司之股價云云，惟前述土地係經南港公司董監事聯繫會議決議出售，而李文勇係南港公司董事之一，就此決議自應有所知悉，且甲○○既係南港公司之董事長，為執行公司董事會決議事項（出售系爭不動產）而委請李文勇等人推薦買家購買系爭不動產，亦屬情理之常，況李文勇亦證稱購買該不動產之資金係自領航建設股份有限公司出資，並皆透過張明德帳戶付款云云，而經張明德依約支付價金後，土地亦已辦理過戶，足徵系爭不動產買賣是真正，無法據此推論系爭土地之買賣為虛偽。原審不採李文勇於台北市調查處之陳述，乃採證認事職權之合法行使，不得任意指摘為違法。原判決並已詳細說明賴朝講、賴杜玲夫婦並無起訴書所載資金之調度係由甲○○、乙○○所為之情，其等並非人頭，以及賴杜玲於第一審所述系爭讓渡書、協議書均由其所簽立等語較為可採之理由，該項論斷並非無據，且與一般事理無違，並無適用法則不當之情形，上訴意旨指摘原判決採證認事與經驗法則有違，係適用法則不當之違法云云，尚有誤會，並非上訴第三審之適法理由。關於銀行無法轉貸成功，原判決援引證人王建文、郭詩雄於第一審證述：「上開土地最後會移轉回南港公司，乃因該土地本以南港公司名義向銀行貸款，後來要轉貸為均係自然人之買受人，雖有準備土地分區、空照圖等給銀行估價，但銀行無法轉貸成功，而由南港公司依法解除契約後，再由上開受讓人在契約解除後負回復原狀之義務，方將上開土地再轉回南港公司」等語，為判斷之依據，上訴意旨謂僅依憑甲○○之辯解云云，尚有誤會，自非合法之上訴理由。又檢察官於原審未聲請傳喚銀行承辦人員，且原審認事證已明，而不傳喚銀行承辦人員，乃原審調查證據職權之合法行使，上訴意旨執此指摘違法，自非合法之上訴理由。起訴書犯罪事實欄一之㈤甲○○、乙○○及丙○○被訴違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第五款規定，應依同法第一百七十一條規定處斷，違反行為時證券交易法第一百五十七條之一第一項規定，應依同法第一百七十五條規定處斷之罪部分：此部分起訴書雖以台灣證券交易所監視部人員毛延聰提出由其所製作之楊鐵公司股票查核期間影響股價委託買賣分析表為據，然原判決理由已分項依據買進時間與價格、數量，詳細敘明部分股票為柯賴秋月、賴朝講、詹美英買進，與甲○○、丙○○無涉。丙○○使用其本人或妻周君珍帳戶買進部分，價格並非高價，悉未趁高價予以賣出，並無證據足資證明丙○○有意圖抬高楊鐵公司股價之不法犯意，甲○○亦未於上開時間內以自己或公司、親朋名義買入楊鐵公司股票等理由，此乃原審採證、認事職權之合法行使，上訴意旨謂原判決就毛延聰證述事項視而不見云云，尚有誤會。至於其他上訴意旨均係就原審依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。 二、未提出上訴理由部分： 查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官不服原審關於：㈠、起訴書犯罪事實欄一之㈡甲○○、乙○○及丙○○涉犯刑法行使偽造私文書罪嫌、違反行為時證券交易法第二十條第二項規定，應依同法第一百七十四條第一項第五款處斷等罪部分。㈡、起訴書犯罪事實欄一之㈥甲○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪部分。係於九十八年八月十七日提起上訴（其上訴未聲明部分上訴，應視為全部均上訴），然並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。 三、行使業務上登載不實文書罪、背信罪部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件起訴書犯罪事實欄一之㈠甲○○、乙○○及丙○○涉犯行使業務上登載不實文書罪、背信罪部分。起訴書犯罪事實欄一之㈢甲○○、乙○○及丙○○涉犯行使業務上登載不實文書罪嫌部分。起訴書犯罪事實欄一之㈣甲○○涉犯刑法背信罪部分，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第五款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起上訴（其上訴未聲明部分上訴，應視為全部均上訴），顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　　十　　月　 十五 　日最高法院刑事第十三庭 審判長法官 賴　忠　星 法官 呂　丹　玉 法官 吳　　　燦 法官 施　俊　堯 法官 蔡　名　曜 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　十　　月　二十一　日Q