最高法院九十八年度台上字第六一００號｜法律人

最○法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六一００號上　訴　人　甲○ 選任辯護人　彭大勇律師林士龍律師上　訴　人　乙○○ 丙○○ 丁○○ 戊○○ 上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣○等法院台南分院中華民國九十八年八月五日第二審判決（九十八年度上訴字第八八號〈九十八年九月四日裁定更正〉，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第一０二二、一０二三、一０二四、一一一七、一四五五號；追加起訴案號：同檢察署九十七年度偵字第二一三七號、九十七年度蒞追字第一號；台灣○雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一九三七四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、關於丙○○、丁○○部分及甲○、戊○○、乙○○加重強盜、未經許可持有手槍、子彈部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人丁○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定丁○○參與民國九十六年十月三十日彰化縣碑頭鄉金○祥銀樓強盜案，無非以共同被告甲○之偵訊筆錄及丙○○之警詢及偵、審筆錄，佐以丁○○使用0000000000號行動電話通聯紀錄之基地台位置為論據。惟被害人張○○（少年，姓名年籍在卷）於警詢、檢察官偵訊時依其親身見聞證稱歹徒均有戴頭套，伊根據眼神及體型，尤其歹徒之啤酒肚，明確指認甲○為進入店內強盜之人，第一審審理時同時提訊丁○○及甲○由張○○辨識，張○○仍稱押伊之人肚子有凸出來（啤酒肚），而指認甲○為強盜之人，並未指認丁○○。原判決卻謂張○○當時尚未成年，且在家中打電腦，猝不及防，內心驚恐畏怖非常，在慌亂下，歹徒又帶頭套及手套，能否精確指認，已非無疑。更以張○○於案發初期製作筆錄時，難免有渲染誇大之嫌，而為丁○○不利之認定，尚嫌理由不備及採證違背證據法則。又通聯紀錄僅能證明丁○○於該時點在該基地台方圓二公里範圍內，無法證明於九十六年十月二十九日起至同年月三十一日止與甲○、丙○○、李○勝等人見面，不能據為丁○○有罪之積極證據。㈡、丙○○至檢察官聲請羈押，第一審法院訊問時，仍堅稱還有一名伊不認識之男子共四人強盜北斗（彰化縣北斗鎮）某家銀樓（即金○祥銀樓），亦即丁○○未參與該強盜案，則其事後翻異前供，稱另一名男子即為丁○○，前後所述已相矛盾，其嗣後於事實審審理時對其前後不符之陳述所為之解釋，亦違背論理法則，自難採信。原判決僅憑丙○○片面之詞認定丁○○參與此強盜案，又未對丙○○所為不符常理部分予以釐清論明，亦嫌理由不備。㈢、原判決謂九十六年十月三十日強盜「金○祥銀樓」後，翌日甲○即駕車搭載李○勝及丁○○共同前往「金興銀樓」銷贓，但依常理判斷，一百零一兩一錢之黃金，竟僅售得新台幣（下同）四萬元與五萬元，合計為九萬元，顯不合理。況「金興銀樓」老闆吳○曄證稱不認識丁○○，倘丁○○參與強盜及銷贓，老闆何以不識丁○○？又原判決謂案發後翌日丁○○持用之0000000000號行動電話受話或發話基地台出現在「○雄市○○區○○○路○○○○巷○號十二樓頂」，接近銷贓之「金興銀樓」云云。然丁○○當時通話之對象為丙○○，丙○○手機當時受話發話地點卻為台北市，原判決認定丙○○有下○雄銷贓，亦與事實不符。㈣、丁○○非現行犯，客觀上亦無積極證據足證丁○○參與強盜，原判決予以論處罪刑，自屬違背法令。㈤、被害人張○森之子張○○於檢察官偵查時所為有利於丁○○之證詞，肯定丁○○非入店行搶之人，卻遭第一審法院以未依法具結，認無證據能力，張○○於原審再次作證確定丁○○不是入店行搶之人，原審仍以其當時內心驚恐認不能採為有利於丁○○之認定，亦有可議等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：伊已供承犯行，在共犯之謀議及犯罪結構均處於被動之下位階，與其他共同被告參與犯案程度及細節不同，應審酌刑法第五十七條各款規定，以為量刑輕重之標準。原審量處丙○○重刑，違背平等及比例原則等語。上訴人戊○○上訴意旨略稱：伊對李○勝持槍、彈進入金和成銀樓強盜之行為，事先不知情，而係抵達現場李○勝開槍後伊聽到槍聲才知悉，伊如制止恐遭傷害，才未阻止。爾後甲○等人要伊一起去西螺強盜金裕福銀樓，伊知李○勝身上都有帶槍，所以不敢一同去參與強盜等語。上訴人甲○上訴意旨略稱：㈠、伊均擔任把風接應角色，著手實行強盜者，分別為陳樹木、李○勝、丙○○、丁○○、乙○○等其他被告，縱事後處分贓物朋分，但伊未實際加入強盜之不法腕力，亦未對受害者實施暴力傷害。相較其他持兇器實行暴力強盜之共同正犯，犯罪情節顯然較輕，原判決卻量處較重之刑，其權衡法益侵害之程度及量刑尚有違失。又共同正犯分贓所得既有不同，顯見係依貢獻程度分配，未見原判決予以審酌，卻以伊為主謀，量處較重之刑；原判決事實欄未記載作案工具如何而來（第二次金○祥銀樓強盜案），理由欄單憑丙○○之證述，認係甲○及李○勝買回，尚乏足以令人確信而不致有所懷疑之證據說明，亦有事實認定與理由說明不相一致及理由不備之違誤。㈡、原判決認定伊為主謀，但對於共同正犯間如何分工謀議未加論述說明，尚嫌理由欠備。又伊僅在現場屋外聽聞槍聲，如何另負共謀強盜以外之持有槍、彈罪？如認只要是強盜同夥，即需對同夥之任何與強盜相關之行為均同負責任，亦違反論理法則。㈢、伊對共同正犯李○勝攜帶槍枝一節，事先不知情，無共同犯意之聯絡，原判決似以共同強盜者，不論事前、事中、事後知悉李○勝攜帶槍枝，因係同夥強盜，必須擴張認定，均需概括承受李○勝持有槍、彈部分之刑責，亦有認事用法失當之違誤。㈣、原判決事實二之㈣部分，被害人趙○達、趙許○琴是否達「至使不能抗拒」之程度？李○勝如何壓制使其不能抗拒？原判決未予釐清論明。又趙○達尚能按下警鈴，且有奮力抵抗情形，在客觀及主觀上，似仍有抗拒之可能及空間，應尚未達不能抗拒之程度。再搜刮金飾雖已放入預先準備之飼料袋內，但仍在銀樓內，於拉扯狀況下，所謂實力支配之範圍，仍處於「勝珍銀樓」店內，而為被害人不放棄之情形下，最終金飾未遭帶出店外，應認定上訴人等尚未完全建立自己對該金飾之持有支配關係，該金飾自始未脫離被害人實力支配範圍，原判決認該次成立強盜既遂罪，有適用法則不當之違誤等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、檢察官於偵查時訊問證人林順和在銀樓內強盜之三人，除喊「搶劫」外，有沒有再講話？林順和答稱：「沒有」。原判決卻謂李○勝開槍射傷林順和右小腿，戊○○、乙○○見李○勝取出槍、彈，門外之甲○聽聞槍聲大作，該三人為遂行強盜目的，仍與李○勝基於非法持有制式手槍及子彈之犯意聯絡，強行劫掠金飾三十八兩，遲至李○勝○喊「好了！走！」，三人隨即搭乘由甲○駕駛接應之廂型車逃逸等情，顯與前開卷內資料有不相符之矛盾。㈡、原判決認定有關共同犯意聯絡之說明，何以僅認定共同持有槍、彈？對於殺人未遂部分則認係李○勝單獨所為？其認定標準不一，且相矛盾，尚有疑義。㈢、伊於偵訊時雖稱身體狀況還好，但伊在警方圍捕查緝槍戰中，右上肢及右腰受到嚴重槍傷，經送醫急救出院隨即接受偵訊，該偵訊筆錄能否作為判決依據，非無疑問。㈣、伊曾請求調查李○勝於九十七年二月左右之通聯紀錄，以證明遭李○勝言語威脅、恐嚇，以及強烈要求李○勝不要帶槍，否則不肯參與作案，並有甲○相關證詞可資證明。但原審未予調查採納，復未說明不予調查之理由，亦嫌調查未盡及理由不備。㈤、伊犯後坦承一切犯行，清楚交代作案始末，有助釐清案情，且在警方查緝過程中槍負傷，神經受損尚未好轉，已付出相當代價足資警惕，請從輕量刑，以勵自新等語。惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人五人有其事實欄所載結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜；甲○、戊○○、乙○○並有未經許可持有手槍、子彈等犯行，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處丁○○結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜（累犯）罪刑；甲○如原判決附表壹編號三、四、五、六所示結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜（均累犯）四罪刑及依想像競合犯規定，從一重論處如該附表編號五所示未經許可持有手槍（累犯）罪刑；戊○○如原判決附表貳編號二、三所示結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜二罪刑及依想像競合犯規定，從一重論處如該附表編號三所示未經許可持有手槍罪刑；丙○○如原判決附表叁編號一、二所示結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜二罪刑，併定應執行之刑有期徒刑十二年，扣案藍色防滑手套一只、未拆封防滑手套二雙、手提袋二個均沒收；乙○○如原判決附表肆編號一、二所示結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜（均累犯）二罪刑及依想像競合犯規定，從一重論處如該附表編號一所示未經許可持有手槍（累犯）罪刑。已敘明其所憑證據及認定之理由，且對上訴人等否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，均有卷證資料可資覆按。復說明張○○於滿十六歲後在檢察官偵查時作證，依法應命具結而未具結，其證述無證據能力；又張○○案發時尚未成年，其在家中打電腦，猝不及防突遭人從後方持刀威嚇，內心驚恐畏怖非常，可以想見，在此慌亂，歹徒均穿戴頭套及手套，能否清楚記得對其持刀之人的面相，進而精確指認？恐非無疑，況其說詞顯與甲○、丙○○之證詞相悖，堪信與事實不合，不能採張○○於警詢、檢察官面前指認甲○持刀對其威嚇之證詞，認丁○○未參與該次「金○祥銀樓」強盜案。而對張○○先後陳述之證據能力及證明力，詳為論述及取捨之說明，乃原審採證、認事職權之適法行使，丁○○上訴意旨㈠核非具體指摘之合法上訴第三審理由。原判決事實二之㈢乃認定甲○、李○勝、丙○○、丁○○於九十六年十月三十日第二次強盜金○祥銀樓金飾一百零一兩一錢後，於翌日販賣予「金興銀樓」得款朋分花用，理由二之㈡第⒊段第⑴小段說明該贓物一百零一兩一錢金飾變賣後，丙○○分得變賣贓款四萬元，陳樹木分得五萬元，非謂變賣該贓物所得僅四萬元、五萬元（共九萬元）。丁○○上訴意旨㈢顯有誤會，亦非具體指摘之合法上訴第三審理由。至刑之量定屬法院之職權，原判決分別敘明審酌上訴人等犯罪之一切情狀，而在法定刑內分別量處其刑（見原判決第五三、五四頁），乃原審刑罰裁量權之適法行使，甲○、丙○○、乙○○上訴意旨任意指摘原判決量刑失衡，並請求從輕量刑，亦非合法上訴第三審之理由。原判決又敘明認定乙○○、戊○○、甲○，對李○勝強盜時，非法持有本件手槍、子彈之犯行，如何有默示之犯意聯絡，應成立共同正犯之依據及理由，尚非無據。該三人對此部分，徒為單純事實之爭辯，難認係上訴第三審之合法理由。再原判決事實二之㈣認定甲○駕駛廂型車搭載戊○○、李○勝至「勝珍銀樓」門口，戊○○、李○勝穿戴手套，以頭罩蒙面下車，由戊○○攜帶李○勝所有可供兇器使用之柴刀一支及綠色飼料袋一只，李○勝持可供兇器使用之電擊棒一支及西瓜刀一把，於夜間侵入該銀樓強盜財物，甲○則留在車上把風接應。李○勝進入店內後○喊：「拿來！」並持西瓜刀不斷○舉揮舞，至使店內之趙○達不能抗拒，任由戊○○進入櫃檯內將金飾放入飼料袋內已得手。並於理由欄內說明認其等強盜財物時，所施之強暴、脅迫，已達使被害人不能抗拒之程度。雖趙許○琴、趙○達有持坐椅反抗並壓按警鈴之舉措，然已在戊○○搜刮銀樓金飾完畢之後，難認強盜時未使趙許○琴、趙○達至不能抗拒程度之理由。該論斷尚非無據，彼等強盜之金飾既已放入戊○○攜帶之飼料袋內，已在其等實力支配之下，其強盜財物，已屬既遂甚明。甲○上訴意旨㈣仍執前詞指摘原判決適用法則不當，亦非具體指摘之合法上訴第三審理由。上訴人等其他上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就有無犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，或對事實認定及判決結果無影響之枝節問題，重複為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等關於此等部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。二、關於甲○、戊○○預備強盜、竊盜及乙○○竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。關於原判決附表壹編號二甲○預備強盜及該附表編號一、三、五、六甲○竊盜部分；原判決附表貳編號一戊○○預備強盜及該附表編號三戊○○竊盜部分；原判決附表肆編號一、二乙○○竊盜部分；分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人甲○、戊○○、乙○○猶對此等部分一併提起上訴，顯為法所不許，均應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月二十二日最高法院刑事第八庭審判長法官洪文章法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十八年十月二十七日Ｅ

最高法院九十八年度台上字第六一００號

關鍵資訊