九十八年度台上字第六二二０號｜刑事：殺人等罪｜裁判日期：98 年 10 月 22 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六二二０號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上　訴　人　甲○○ 上訴人即被告　乙○○ 上　列一　人選任辯護人　蔡敬文律師被　　　　告　丙○○　男民國○○年○月○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省雲林縣虎尾鎮芳草里芳草45之上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年七月十四日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第二二六六號、第二七七一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定：王齡毅（第一審共同被告，通緝中）、上訴人甲○○（綽號「東東」、「東仔」）、上訴人即被告乙○○（綽號「小隻」）彼此熟識。王齡毅於民國九十六年二月二十日晚間八時四十五分許，將具有殺傷力之德國MAUSER廠製造之94DA型口徑9mm制式半自動手槍一枝（含彈匣一個，槍號R59039 ，槍枝管制編號0000000000號，下稱94DA型制式手槍）及制式子彈八顆交予甲○○，甲○○即與王齡毅共同基於未經許可，持有制式手槍、制式子彈之犯意，持有上開槍、彈。嗣於同日晚間九時許，甲○○與乙○○同車前往鄭欽鍵位於雲林縣虎尾鎮之住處，途中甲○○為避免隨身攜帶之上開94DA型制式手槍、制式子彈外露曝光，乃在行經虎尾鎮○○路「麥當勞」附近時，將該制式手槍及安裝於彈匣內之制式子彈八顆交予身著外套之乙○○，由乙○○將之置放於其腰際，以外套遮蔽而持有之。迨甲○○、乙○○至鄭欽鍵住處約半小時後，乙○○因賭博糾紛，曾當眾出示該把94DA型制式手槍。嗣於同日晚間十一、十二時許，甲○○、乙○○離開鄭欽鍵住處後，乙○○隨即將上開槍、彈交予甲○○持有，並仍與甲○○、王齡毅基於共同犯意聯絡，繼續持有該槍枝及子彈。又王齡毅與王永富宿有嫌隙，雙方曾於九十三年六月十三日發生衝突，王永富遂於同日晚間十時十六分許，進入虎尾鎮○○路一五三號四樓「來來撞球場」，持槍朝坐在吧檯旁椅子上之王齡毅射擊一槍，擊中王齡毅右上手臂（王永富所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經原審法院以九十四年度上訴字第九一七號判處有期徒刑一年六月確定），雙方至此更勢同水火；而乙○○與王永富，復於九十六年二月二十日晚間，同在鄭欽鍵前揭住處，以天九牌賭博財物，席間王永富大贏，在場之其他賭客向王永富商借款項續賭，王永富均大方出借，唯獨對乙○○借款之央求，予以拒絕，嗣乙○○要求改以麻將為賭具，王永富復予否決，乃引起乙○○不快，當場將甲○○交伊持有之上開94DA型制式手槍及子彈置放在賭桌上表示不滿，王永富見狀即倖倖然離去。王齡毅、乙○○基於與王永富有上述恩怨，遂於九十六年二月二十日晚間至同年月二十二日凌晨間某時，在不詳地點，邀集甲○○共同基於殺人之犯意聯絡，謀議由乙○○負責掌握、通報王永富行蹤，甲○○則持與王齡毅、乙○○共同持有之上開94DA型制式手槍及制式子彈八顆，埋伏暗處伺機狙殺王永富，行兇後，再由王齡毅負責丟棄作案槍枝，湮滅證據。謀議既定，甲○○、乙○○於九十六年二月二十二日凌晨，獲悉王永富在雲林縣虎尾鎮埒內七－九之賭場內賭博，乃由乙○○駕駛其所有車牌號碼5757-KX 號自用小客車，搭載甲○○一同前往該賭場，抵達後推由乙○○隻身進入該賭場內，甲○○則在賭場外面附近埋伏等候。乙○○進入該賭場確認王永富確在該處後，即藉故離開至賭場通往雲林縣虎尾鎮埒內二－二號前空地停車場之巷口等候，並以伊使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話與甲○○使用之門號0000000000號行動電話聯繫，通報王永富是否離開該賭場。至同日上午三時三十五分許，王永富偕同王郁文、林銘鎮步出該賭場，於前往賭場外之前揭空地停車場途中，在巷口遇到乙○○，王永富乃試探性詢問乙○○是否要一同離開，為乙○○所回拒。於王永富、王郁文、林銘鎮到達上開空地停車場，進入車內欲駕車離去之際，在該處附近暗處埋伏之甲○○見狀，雖預見槍擊駕駛車輛之王永富，可能一併殺害王郁文、林銘鎮，然為達成狙殺王永富目的，竟單獨萌生殺害王郁文、林銘鎮二人之未必故意，趁王永富駕駛車牌號碼3426-NX 號自用小客車搭載王郁文、林銘鎮，甫完成倒車，換檔欲駛離該停車場之際，自停車場暗處衝出，一邊趨近王永富所駕駛之車輛，一邊持該94DA型制式手槍向王永富所駕之車輛左側射擊子彈八顆，分別擊中該車之左側車門（駕駛座）三處、左後玻璃一處、左前輪鋼圈一處、駕駛座頭枕套二處（毀損部分，未據告訴），其中一顆子彈貫穿駕駛座枕頭套後，擊中王永富左側肩背部，致王永富受有背部表淺傷之槍傷，王永富遭槍擊同時加速駕車離去，於同日上午三時四十五分抵達財團法人天主教若瑟醫院（下稱若瑟醫院）就醫，因未傷及致命部位而未死亡，嗣經警接獲若瑟醫院通報，始循線查悉上情等情。因將第一審判決關於論處甲○○、乙○○殺人未遂罪刑部分撤銷，就此部分改判仍分別論處甲○○、乙○○共同殺人未遂罪刑（甲○○處有期徒刑八年，褫奪公權四年；乙○○部分處有期徒刑七年二月，褫奪公權三年）。另就第一審依想像競合犯分別從一重論處甲○○、乙○○共同未經許可，持有制式手槍罪刑部分，則予維持，分別駁回甲○○、乙○○就此部分在第二審之上訴（甲○○撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑十二年六月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日，褫奪公權肆年；乙○○撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑十一年十月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日，褫奪公權三年）。另又以公訴意旨略稱：王齡毅獲悉王永富為九十六年二月二十二日遭槍擊案件，騷擾其友人及家人，再度心生不滿，遂於九十六年四月二十二日前之某日，再次邀集乙○○及被告丙○○共同基於殺人及持有制式手槍、子彈之犯意聯絡，謀議三人同車，由丙○○負責駕車尾隨王永富，王齡毅則持其所有之HS2000手槍及子彈八顆，伺機下車狙殺王永富，得逞後，再由丙○○、乙○○駕車接應王齡毅離去。謀議既定，王齡毅、乙○○、丙○○等三人自九十六年四月二十二日某時起，因已掌握王永富行蹤，乃由丙○○駕駛車牌號碼9385-HR 號自用小客車搭載王齡毅、乙○○，尾隨黃琮翔所駕駛、搭載有王永富、黃毓文、廖宏凱之車牌號碼3426-NX 號自用小客車，擬伺機行兇。至九十六年四月二十二日晚間六時十五分許，黃琮翔在虎尾鎮○○路與中正路交岔口之第一商業銀行前暫時停車，王永富則獨自下車步行至該銀行對面之麵攤購買食物，王齡毅一行人見機不可失，即由王齡毅下車，持該HS2000手槍趨前至王永富左側，近身朝王永富之胸、腹部及四肢射擊子彈八顆，致王永富受有胸部（左外側及右後側胸部）、腹部、四肢（兩側上臂、兩側大腿及左側小腿）穿刺傷、左側橫隔膜、脾臟、胰臟撕裂傷、橫結腸穿孔、小腸穿孔四處、雙側血、氣胸、右側第七根及左側第九根肋骨骨折等傷害。黃琮翔、黃毓文、廖宏凱見狀，於王齡毅離去後，立即將王永富送醫急救始倖免於難；丙○○、乙○○於王齡毅下車行兇之時，乃依約定駕車停置於雲林縣虎尾鎮○○路與福民路交岔口之老虎城遊藝館門前，等待接應，王齡毅行兇完畢迅即跑至該接應地點，由丙○○駕車搭載王齡毅、乙○○逃逸等情。因指丙○○、乙○○另涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項未經許可，持有制式手槍、子彈等罪嫌等語。而經審理結果，認丙○○、乙○○此部分被訴之犯行，均屬不能證明，因而維持第一審就該部分諭知丙○○、乙○○均無罪之判決，駁回檢察官就此等部分在第二審之上訴。固非無見。惟查：（一）已受請求之事項未予判決，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文，本件經第一審判決後，甲○○、乙○○就第一審判決論處渠等殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪刑部分提起上訴，否認渠等有上開犯行，而檢察官除就乙○○、丙○○經第一審諭知無罪之九十六年四月二十二日持槍、彈殺人未遂部分提起上訴外，同時亦就第一審論處甲○○、乙○○殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪刑部分提起上訴，指摘第一審判決量刑過輕（見上訴卷第十五頁），乃原判決僅在當事人欄列檢察官為上訴人，於主文及理由內對於檢察官就第一審論處甲○○、乙○○殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪刑部分之上訴，全未論及（見原判決正本第二四頁、第二五頁），顯係對於已受請求之事項未予判決，其判決自屬違背法令。（二）刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，其陳述得否作為其他共同被告之證據，應有刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之五等傳聞證據法則之適用。依原判決理由說明，係採納共同被告甲○○、乙○○於警詢及偵查中之供述，作為認定另一被告犯罪之證據；惟甲○○對乙○○或乙○○對甲○○之犯罪事實而言，既仍屬被告以外之第三人，則渠等之警詢及偵查中供述，對另一被告之犯罪事實，為何有證據能力而得作為證據，原判決未予說明，自屬理由不備。（三）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致；或事實與理由欄內之記載，前後齟齬；按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。上引原判決事實認定及理由說明：「於九十六年二月二十日晚間九時許，甲○○持上開94DA型制式手槍及子彈，與乙○○同車前往鄭欽鍵位於雲林縣虎尾鎮之住處，途中甲○○為避免隨身攜帶之上開94DA型制式手槍及子彈外露曝光，乃在行經虎尾鎮○○路之『麥當勞』附近時，將該制式手槍及已裝填之子彈八顆一併交予身著外套之乙○○持有，乙○○則將之放置於腰際，以外套遮蔽。嗣甲○○、乙○○至鄭欽鍵住處約半小時後，乙○○因賭博糾紛，曾當眾出示該94DA型制式手槍等情，應認乙○○係僅犯持有該94DA型制式手槍及子彈罪而非犯寄藏罪。蓋因乙○○收受甲○○交付之上開制式槍、彈後，係單純置放於腰際而以外套遮蔽，並非另藏置於特定處所使他人不易察覺，且乙○○於鄭欽鍵住處約半小時後，因賭博糾紛，曾當眾出示該把94DA型制式手槍等情，更可佐證其係基於持有上開94DA型制式手槍及子彈之犯意而持有上開槍彈甚明，即乙○○並非犯寄藏罪」（見原判決正本第二三頁第十三行至第二八行）。如若俱屬無誤，乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，應係犯未經許可持有制式手槍、子彈罪；此與原判決理由內另說明：「原審（指第一審）命乙○○確認其於警詢、偵訊時之辨認是否有誤，乙○○均坦承被告甲○○確實持有扣案之94DA型制式手槍及制式子彈，再交予其寄藏」（見原判決正本第八頁第二八行至第三一行），顯相牴觸，有理由矛盾之違法。再依原判決事實欄記載，甲○○、乙○○之犯罪事實僅有一、二兩部分，事實三係記載：甲○○、乙○○經警拘提到案之經過（即經警循線追查，於九十六年四月二十六日凌晨二時許，在台北縣新莊市○○路三六０－七號二樓將甲○○拘提到案；於九十六年五月十七日晚間九時二十分許，在台北縣新莊市○○路六二一號二樓將乙○○拘提到案），則原判決理由說明：「甲○○、乙○○就上述事實二、三之持有94DA型制式手槍部分，甲○○、乙○○就上述事實三之殺人未遂罪部分，其等與共犯王齡毅間俱有犯意聯絡及行為分擔，就各該部分均為共同正犯」（見原判決正本第二四頁第九行至第十二行），顯與上揭事實記載不相符合，亦屬理由矛盾。（四）當事人聲請調查之證據，若於待證之事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事，踐行調查之程序，否則即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。甲○○於原審既辯稱：九十六年二月二十二日上午王永富遭人槍擊前後，依其持用之門號00000 00000號行動電話收、發話透過之基地台位置，足以證明王永富於上揭時間遭槍擊時，伊並不在案發現場附近等語；而依卷附該門號行動電話與乙○○持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，於王永富遭人槍擊前後，該三門號行動電話收、發話之基地台位置，分別在雲林縣虎尾鎮○○○段一二二四地號、廉使段二０六六地號、東明路九號四樓、林森路一段一九九號、光復路四四三號八樓頂、中正路一九一號、或雲林縣西螺鎮○○里○○路五三之三號四樓頂等地，而甲○○使用之上開行動電話於同日上午四時八分九秒，另有透過位於雲林縣斗南鎮之基地台通話之紀錄（見警局第0 0000000000號卷第二三五頁、第二三六頁）；則上開基地台通聯覆蓋之範圍，是否包括王永富於上開時間遭槍擊之地點（即雲林縣虎尾鎮埒內二－二號停車場巷口）﹖關係甲○○前揭不在場之辯解，是否可信，自有查證明白之必要。原判決就此未予調查，即以：「行動電話基地台訊號覆蓋範圍係在數公里之圓週範圍，且有發話及收話基地台之別」，指駁甲○○所稱不在場之辯解，非可採信，自屬率斷，且有證據調查未盡之違法。（五）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。證人陳韋憲於檢察官偵查中結證稱：「（問：九十六年四月二十二日是否有載王齡毅和丙○○到嘉義？）有」、「（問：據你於警詢時說法，是丙○○和王齡毅都在嘉義就下車了？）是，在嘉義某間麥當勞附近下車」、「（問：他們二人是否一起下車的？）是」、「（問：丙○○是否有叫你作不在場證明，說當天下午六、七點他跟你在嘉義逛街？）有」、「（問：丙○○是否有告訴你，如果有人問起他的行跡，就說我當時手機沒有電，朋友也知道我跟他在一起，如果有人打不通我的手機，而打陳韋憲的手機找我，他告訴我說隨便說一說他不想接電話，就說他在逛街？）他有這樣說」，以及在一審法院進行交互詰問時證稱：「（問：與丙○○認識多久？）二、三年」、「（問：與王齡毅認識多久？）差不多。」、「（問：是一起認識的？）大概吧」、「（問：九十六年四月二十二日是否有接到吳奕緯之電話？）有」、「（問：你是否在警訊時說他叫你去大屯仔？）應該是」、「（問：你有沒有去？）有，我有去。」、「（問：去那裡見什麼人？）被告丙○○他家。」、「（問：所以說大屯仔你就知道要去被告丙○○家？）對」、「（問：你有無看到丙○○？）有」、「（問：被告丙○○叫你做什麼？）叫我載他」、「（問：載去那裡？）去嘉義」、「（問：是否半途有去土庫後埔里路邊，載王齡毅才一起載去嘉義？）對」、「（問：是否有跟警察說，後來他有再跟你聯絡，叫你去家裡看一下，叫他父親不要擔心？）不太記得了，過了那麼久，當初應有這樣講」、「（問：你有無去看他父親？）有」。如若俱屬無誤，則丙○○若未參與接應王齡毅於九十六年四月二十二日晚間槍擊王永富之犯行，事後亦係因王齡毅開槍脅迫，始不得不開車載乙○○、王齡毅離開現場；則其既恐遭王齡毅牽連而質疑王齡毅所為不當，事後何以不赴警局坦承其事，反於同日即央請陳韋憲為其偽充不在場證明﹖既係因遭脅迫始不得不駕車載王齡毅離開現場，於渠等分手之後，何以不介意曾遭王齡毅恫嚇之事，猶請陳韋憲駕車載伊與王齡毅一同逃亡？何以又囑咐陳韋憲探視其父，轉告其父不要擔心？原判決就上揭不利於丙○○之證據，俱未斟酌、審認，復未說明該等不利證述非可採取之理由，有判決不備理由違法。（六）乙○○與王永富存有怨隙，謝某並於九十六年二月下旬與甲○○、王齡毅共同謀議槍殺王永富，並推由甲○○於九十六年二月二十二日上午三時三十五分許，在雲林縣虎尾鎮埒內二－二號停車場附近之巷口，持前述制式手槍、子彈射殺王永富，既為原判決有罪部分所是認；則王齡毅於九十六年四月二十二日持槍射殺王永富未遂之行為，與前次殺害王永富未遂之犯行，其間相距不過二個月，縱令王齡毅係因巧遇王永富而再次萌生殺害王永富之犯意，惟其攜槍、彈下車行兇時，有否蓄意對乙○○隱瞞之必要﹖若乙○○、丙○○均明知王齡毅係攜槍、彈下車欲槍殺王永富，則渠等仍在行兇現場附近等候、接應，能否謂與王齡毅就該次槍殺王永富之行為，並無犯意聯絡？仍待調查釐清。以上，或係檢察官及甲○○、乙○○之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　十　月二十二日最高法院刑事第七庭審判長法官林　永　茂法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官林　立　華法官蔡　彩　貞本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　十　月三十日ｍ

最高法院九十八年度台上字第六二二０號

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