九十八年度台上字第六二七七號｜刑事：妨害性自主｜裁判日期：98 年 10 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六二七七號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　戴國石律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年八月二日第二審判決（九十六年度上訴字第一一四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第九五九九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定：上訴人甲○○住於高雄市○○區○○路○○○巷○號，平日於早上八時許完成送報工作後，即賦閒在家，偶爾會與街坊兒童招呼、玩耍。緣甲童（民國八十九年八月間出生，警詢代號3332－9401號，姓名、出生日期均詳卷）之外祖母乙女（姓名、年籍均詳卷，警詢代號3332－9401A號），於九十三年、九十四年初，常帶同當時年僅四歲之甲童，至上訴人前開住處附近之同市○○路○○○巷○○號，與友人玩紙牌，玩牌期間則任由甲童在附近玩耍，上訴人因曾拿糖果招待甲童，二人因而稍有認識。詎上訴人於九十四年一月間至同年二月九日農曆過年前之某日，見乙女專注於玩牌而無暇顧及甲童之行蹤，明知甲童係未滿十四歲之女童，年幼懵懂，如面對性侵害，不知反抗，為滿足自己之性慾，竟基於對未滿十四歲女童為猥褻行為之犯意，趁機以給糖果為餌，將甲童誘騙至其上開住處廚房內，先脫掉甲童內褲，以手指撫摸甲童之陰部及肛門，同時拉開自己褲子拉鍊，取出陰莖自行撫摸，對甲童為足以惹起性慾之猥褻行為一次，於完事後，並哄騙甲童不能將此情告訴任何人，嗣至同年三月初，乙女乘為甲童洗澡時，教育甲童不可讓外人任意觸摸其性器官，甲童始告以上情，甲童之母即偕同甲童向高雄市政府警察局鹽埕分局提出告訴等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，變更起訴法條，改判仍論處上訴人對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑（量處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月），固非無見。惟查：㈠、被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（本院六十一年台上字第三０九九號、五十二年台上字第一三００號判例參照）。原判決認定上訴人有對於未滿十四歲之甲童為猥褻之行為，係引用甲童之指訴，採為主要證據。惟甲童於第一次警詢時係陳述：「（那個叔叔《指上訴人，下同》對你做什麼動作？他有沒有脫你的褲褲？）他摸我尿尿的地方（指陰部，下同），又摸自己尿尿的地方，他有脫我的褲子，摸我尿尿的地方，很痛，他自己拉開拉鍊把自己的小鳥拿出來摸」、「（他還有摸你那裡？是怎麼摸的？）他還有摸我便便的地方（指肛門，下同），他摸完尿尿的地方，手勾向後面摸便便的地方」、「（那個叔叔這樣對你幾次？）二次」（見警卷第六頁、第七頁），其後於第二次警詢時則稱：「（你於第一次筆錄敘述那個叔叔《加害人》是如何對你性侵，請詳述？）……壞叔叔（加害人）買糖果給我吃，還帶我去玩……他先脫我衣服及掀我裙子，然後用手指伸入我尿尿的地方，再脫掉自己的內褲，摸他自己尿尿的地方」、「（加害人在這性侵的過程中有無持械或言語恐嚇？）叫我不要告訴任何人……」（見警卷第八頁正、反面），嗣於第一審又改稱：「（被告《即上訴人，下同》有無給你糖果吃？給你錢）沒有」、「……在他（指上訴人）家的廚房摸我的『給給』（經審判長確認，甲童答稱就是尿尿的地方）……被告叔叔只有用手摸我的給給，沒有插進去」、「（總共摸你幾次？）一次」、「（摸完後有無給你糖果、錢？）沒有」、「（摸完後有無叫你不可以跟別人講？）沒有」、「（被告摸你給給時，你感覺怎麼樣？）沒有怎麼樣」、「（被告有無摸你便便的地方？）沒有」、「（叔叔摸你給給時，你會不會痛？）不會」、「（被告總共摸你尿尿地方幾次？）一次」、「（被告有無用手指插入你的給給裡面？）沒有」、「（被告……有無脫你衣服？）沒有」、「他（指上訴人）把拉鍊下來，沒有脫褲子」（見第一審卷第八十四頁至第八十七頁、第八十九頁、第九十頁），對其於被害當時上訴人有無給予糖果，上訴人除撫摸其陰部外是否並摸其肛門，撫摸陰部時是否覺得會痛，到底撫摸其陰部一次或二次，是否將手指伸入陰道，有無要其不可將此情告知他人，有否脫下其衣服及上訴人有無脫下自己之褲子等情節，前後陳述齟齬不一。原判決雖說明「本件甲童就被告帶其到被告住處廚房內，被告摸其尿尿處、肛門處此等基本重要事實，指述歷歷，前後一致，並無歧異，顯見其對於該等歷程記憶特別深刻，復參以甲童於案發後確實有出現上開創傷後壓力症候群症狀，其遭受被告猥褻侵害乙節，應非虛構；至於其就上開各犯罪細節，陳述雖有不一，姑不論上開問題某些乃屬犯罪細節，一般成人亦難明確記憶，或因甲童前後接受詢問之時間，距離案發時間長短不一，記憶能力難免不同，因而陳述有異，最重要者係甲童於案發時年齡畢竟僅有四歲多，雖此階段之兒童已有適切對外陳述記憶之智能及能力，然此項功能畢竟仍在發育成長之階段而未臻完全成熟，其多次經人詰問後，就同一問題陳述難免有異」，認為甲童之證述非不可採信（見原判決第八頁第二十行至第九頁第七行）。然依上所述，甲童對上訴人撫摸其陰部之次數，及有無撫摸其肛門等重要情節之供述，前後不一，原判決謂：甲童就此等基本重要事實，指述前後一致云云，已與卷內資料不相符合。又原判決初既引用 JOSE B.ASHFORD、CRAIG WINSTON LECROY及KATHYL.LORTIE等人合著之「人類行為與社會環境」乙書所載：「……二至四歲之兒童記憶事件時，其記憶方式如同錄影機，僅會客觀記錄所有經歷之事件，其記憶較為可靠……」、「堪認甲童應不致有無法理解問題而陳述錯誤之情事……」等內容，資為論斷甲童之證言具有高度可信性之部分依據（見原判決第六頁第一行至第三行、第七頁第二行至第四行），嗣於前開理由卻說明「或因甲童前後接受詢問之時間，距離案發時間長短不一，記憶能力難免不同……」、「甲童於案發時年齡畢竟僅有四歲多，雖此階段之兒童已有適切對外陳述記憶之智能及能力，然此項功能畢竟仍在發育成長之階段而未臻完全成熟，其多次經人詰問後，就同一問題陳述難免有異」，就甲童之記憶是否可靠，先後理由之敘述，不盡相符，亦嫌理由矛盾。況在通常情形，關於犯罪之確切日期或與性侵害無重要關係之細節問題，固可能因時間之推移，致記憶減退而淡忘，但本件關於上訴人除甲童之陰部外是否並撫摸其肛門，究竟撫摸甲童之陰部幾次，有無將手指伸入甲童之陰道，是否脫下甲童之衣服？等親身體驗之重要性關鍵，甲童之記憶是否亦會因時間之經過而淡忘，仍非無疑。實情為何？關乎上訴人本件犯行能否成立，自應詳予釐清甲童前後陳述歧異之原因，乃原審未進一步予以究明，僅以前開理由，即遽認甲童之指訴非不可採信，並採為不利於上訴人之主要論據，自難昭折服。㈡、有罪判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款分別定有明文。上訴人之辯護人於原審已具狀主張：甲童於第一審即陳明上訴人對其性侵害之時間為「晚上」，但證人許朝先已證稱甲童未曾於晚上至上訴人住處附近，證人林山源亦證陳乙女均係於下午至上訴人住處附近打牌，又上訴人住處於晚上均有其家人在內，由該住處門外亦可清楚看見廚房內部之情況，上訴人如何能於晚上在住處廚房對甲童性侵害等語，並提出上訴人住處廚房之照片為證（見原審卷第六十四頁、第六十五頁；第一審卷第二一二頁、第二一三頁）。而甲童於第一審雖指稱：「（他《即上訴人》摸你時，旁邊有沒有人？）沒有」、「（是在什麼時候？）晚上」（見第一審卷第八十四頁、第八十五頁），但證人許朝先已證稱：「（是否跟被告《即上訴人，下同》同住一條巷子？）有……」、「（被害人《指甲童》都是何時去被告家？）都是白天，晚上沒有去」、「（被害人祖母是何時過去你們那裡消遣時間？）下午」（見第一審卷第一四一頁至第一四三頁），證人林山源於原審亦證陳：「（本件甲童跟他祖母常到二十一巷那邊玩牌，你與甲童、祖母是否認識？）很熟，同一地方打牌，她是玩紙牌，我是玩麻將的」、「（你常常看到她去玩紙牌？都是什麼時候去玩牌？多久時間回去？）常常看到，她都是中午過後才去，我記得都是傍晚之前……就回去了」、「（在晚上時間是否看過她？）晚上我從來沒有看過她打牌」（見原審卷第五十一頁）。前開辯護人之主張及對上訴人有利之證據是否可採，原審未予審酌，復未說明不採納之理由，亦有理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決理由說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十八年十月二十九日最高法院刑事第六庭審判長法官謝俊雄法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十八年十一月三日Ａ

最高法院九十八年度台上字第六二七七號

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