九十八年度台上字第六五八五號｜刑事：偽造文書｜裁判日期：98 年 11 月 05 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六五八五號上　訴　人　甲○○（原名黃茂榮）選任辯護人　吳永茂律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年五月二十六日第二審更審判決（九十八年度重上更㈣字第四五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第一二二三號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○（原名黃茂榮）部分所為之科刑判決，就該部分改判論處上訴人共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決無視鈞院前幾次發回更審意旨所指摘之：「甲○○於第一審之選任辯護人曾具狀辯謂黃某因係新任代表會主席，對開標程序不熟悉，故民國八十八年六月九日開標時係由許利男提示程序之進行，並負責審查廠商之證件及標單封，伊係依許某之提示宣告程序及開標結果等語，並提出當日開標現場之錄音帶及其譯文，聲請勘驗該錄音帶。而依該錄音譯文所載，許利男於主席甲○○致詞後，即發言陳稱『主席，這個證件封已經看過了，都有合，現在我們來開標單，從第一間開始開』，即許利男於第一審調查勘驗該錄音帶時，對其內容亦不否認，似徵甲○○上開所辯，尚非全無所本。此係對甲○○有利之證據，原審於判決內未說明不採之理由，同嫌理由不備」、「於理由內逕謂上訴人係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，對於是否『足以生損害於公眾或他人』之犯罪構成要件，未於事實欄明白認定，亦未於理由內加以說明，自非適法」、「似認本件採購案，許利男係承辦人，江文雄乃核稿人，甲○○僅為核定人，並非承辦人。如果無訛，能否謂本件採購案係甲○○主持或執行之主管事務？」等事項，原判決未予查證明白，並於理由詳加說明，有應於審判期日調查之證據未予調查及採證不依證據法則之違法。（二）依原判決理由記載：「刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為陳述，故共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，該以共同被告身分所為陳述，法院即非不得與其以證人身分所為陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院九十六年度台上字第一六七七號判決參照）。查周芳應、郭曼玲及許利男等三人經檢察官將渠等與甲○○合併起訴，彼等自屬共同被告，而周芳應、郭曼玲及許利男三人於調查及偵查中既以被告身分接受訊問而為陳述，自無適用證人具結陳述規定可言。嗣後周芳應、郭曼玲及許利男三人於本院（指原審）更㈡審，就甲○○部分為調查時，已踐行人證調查證據程序具結陳述，並接受詰問。本院（指原審）自得綜合其全部供述證據，並斟酌案內其他證據，憑以論斷採取周芳應、郭曼玲、許利男於審判外以共同被告身分所為陳述，作為得心證理由」，顯係以周芳應、郭曼玲、許利男於原法院更㈡審已具結踐行人證調查程序，並接受詰問等事實，推認渠等於偵查中之證述具證據能力；惟渠等在原法院更㈡審具結後所為之證述，僅係該次證述可信性之擔保，渠等於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）及偵查所為之陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，仍有傳聞法則之適用，原判決未敘明渠等於嘉義縣調查站及偵查中之陳述，何以具有可信之特別情況，顯有不適用法則之違法。（三）上訴人於原審已具狀陳明：「江文雄、連春傳、涂素景等人於嘉義縣調查站接受詢問時所為之陳述及據該等陳述製作之筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力」，原判決僅謂：「證人江文雄、涂素景之嘉義縣調查站詢問筆錄係審判外之陳述，甲○○及其選任辯護人既不同意作為本案之證據，該二人於嘉義縣調查站之陳述筆錄，對於甲○○而言，即無證據能力」，就證人連春傳之嘉義縣調查站陳述，却謂：「本件理由欄所引用其餘具傳聞性質之相關證據資料，公訴人、被告等及其辯護人均同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院（指原審）審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得作為證據」，自屬理由不備。（四）嘉義縣溪口鄉鄉民代表會（下稱溪口鄉代表會）工作之分配，係由組員即許利男承辦及執行，秘書即江文雄審查，再轉呈主席即上訴人批示，系爭溪口鄉代表會辦理新建辦公大樓辦公設備採購案（下稱本件採購案）之承辦人為許利男，審查人員係江文雄，上訴人為上級主管，依嘉義縣政府九十七年三月二十一日府民行字第０９７００４６７２０號函及溪口鄉代表會組織自治條例第十二條前段、第二十六條規定，身為該鄉代表會主席之上訴人乃綜理代表會會務，該鄉代表會秘書則承主席之命處理代表會事務，本件採購案係由許利男承辦，所有招標文件亦係許利男負責製作，秘書江文雄則在各該文書「監印」、「核（閱）辦」欄蓋章，則本件採購案之主管人員應係許利男，監辦人係江文雄，上訴人顯未主管或監督本件採購案，原判決僅因上訴人為溪口鄉代表會主席，即謂本件採購案係上訴人主管之事務，有不適用法則之違法。（五）八十七年五月二十七日制定公布、八十八年五月二十七日施行之政府採購法（下稱修正前政府採購法）施行細則第五十五條係規定：「本法第四十八條第一項所稱三家以上合格廠商投標，指機關辦理公開招標，有三家以上廠商投標，且符合下列規定者：一、依本法第三十三條規定將投標文件送達於招標機關或其指定之場所。二、無本法第一百零三條規定不得參加投標之情形」；從而只要有三家以上符合政府採購法第四十八條規定之廠商投標，即令開標後審查結果，僅有一家或二家廠商符合同法第五十二條所定決標原則之一，即應決標。至於修正前政府採購法第五十條第一項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、影響採購公正之違反法令行為。六、第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形」，乃政府機關對個別投標廠商之投標不予開標或不予決標之依據。本件採購案有上勤企業社、懋信有限公司（下稱懋信公司）、慶學實業有限公司（下稱慶學公司）、成鴻事務機器行等四家廠商依政府採購法第三十三條規定，將投標文件送達於招標機關，且均無政府採購法第一百零三條不得參加投標之情形，有卷附之投標單、估價單在卷可稽；則本件採購案縱令只有上勤企業社一家廠商符合投標資格，仍合於修正前政府採購法第五十二條所定之決標原則，其餘投標廠商是否具合格之投標資格，均不影響本件採購案之開標及投標結果，自不足以生損害於公眾或他人，本件與刑法第二百十三條公務員公文書登載不實罪之犯罪構件要件不合，原判決仍論上訴人以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪名，顯有適用法則不當之違法。（六）懋信公司之營業項目為：⑴各種裝潢材料、地板建材五金買賣。⑵室內設計裝潢工程承包業務（營造業務除外）（建築師業務除外）。⑶門框、門扇之買賣業務。⑷木製傢具、金屬傢具之買賣。⑸前項各項產品之報價、投標及經銷業務。⑹前各項有關產品之進出口貿易業務。則其登記之營業項目原本應及於「辦公設備」；況且本件採購案招標之設備內容既含：「紅木傢俱部分、會客沙發組、紅木屏風、紅木會客桌椅組、花架、紅木單人會客椅、紅木小茶几、書櫃、單人床、單人彈簧床、衣櫥」等，是其採購項目顯已超出辦公設備之範圍，原判決僅以懋信公司登記之營業項目未有辦公設備一項，即認其不符合投標資格，顯與經驗法則不符。（七）本件採購案之承辦人係許利男，監標人為江文雄、審標人係吳綬財，上訴人則於渠等為資格審查及開標程序完成後公布得標人，原判決對於在本件採購案投開標紀錄第７點之審查標函有關資料項下，紀錄「參加投標廠商來函投標共４件，經審查均合規定」等字樣之人，究係上訴人抑或為許利男、江文雄、吳綬財等人，未詳予認定，就主持開標及承辦人員之分際與渠等分工之情形，復未詳予審究，即在無證據足以證明之情況下，逕認係上訴人為前揭登載，有理由不備及採證違背證據裁判主義之違法。況且原判決既採納許利男於原審證稱：「審標時主席甲○○唸一項我就勾一項」，作為不利於上訴人認定之依據，則許利男既係依上訴人口述打勾，其就各該投標廠商提出公司登記文件所載之營業項目究竟為何，自屬無從知悉，其所為即與刑法第二百十三條所定「明知不實事項」之要件不合，原判決理由內竟據此記載：「其二人（指上訴人及許利男）明知上開投標廠商資格不符合規定」，顯有證據上理由矛盾之違法。又原判決理由內先採納許利男於原審之前揭供述，作為不利於上訴人認定之基礎，惟依憑該理由內記載：「許利男於本件標案開標前，既曾前往上開公司詢價而未發現有傢俱擺設，並曾上簽（呈）予甲○○，於開標時又應負責審核相關廠商營業項目」，以及參酌開標當日許利男對上訴人稱：「主席，這個證件封已經看過了，都有合，現在我們來開標單，從第一間開始開」，足見本件採購案有關開標當日之廠商營業項目之審查，係由許利男負責，原判決上開理由說明前後不一，有理由矛盾及判決不依證據之違法。（八）與本件採購案有關之大部分文書，均非上訴人所製作，上訴人亦未在其上蓋章，足以證明本件採購案確係許利男主導及運作，至於其中少部分文書內，上訴人係應許利男、江文雄要求，為符合程序始在其上蓋章，原判決僅憑許利男應負責審標，即認上訴人明知本件採購案之投標廠商有資格不符之情形，亦有理由矛盾及採證違背證據法則之違法。況且依卷附本件採購案之開標程序錄音紀錄譯文所示，亦足認上訴人確係不熟稔本件採購案之投、開標程序，伊僅係依據許利男之發言主持開標程序，該開標過程均係許利男主導，許利男在原審證稱：「審標時主席甲○○唸一項我就勾一項」，顯與前揭開標錄音紀錄譯文之記載不符，原判決理由記載：「許利男於開標時發言『主席，這個證件封已經看過了，都有合，現在我們來開標單，從第一間開始開』，不得採為有利於上訴人認定之依據」等語，有採證違背證據法則及理由不備之違法。又許利男從未向上訴人表示伊去上勤企業社、懋信公司、慶學公司詢價時，未見有傢俱擺設，沒有看到要訪價之傢俱等語，其所寫之簽呈復僅載明：「報價似有一致之虞」，原判決理由記載：「許利男於本件標案開標前，既曾前往上開公司詢價而未發現有傢俱擺設，並曾上簽（呈）予甲○○，於開標時又應負責審核相關廠商營業項目，甲○○及許利男二人竟委稱：因疏忽而未就廠商之營業項目詳為審查云云，顯係卸責之詞，不足採信」，有採證違背證據法則及理由不備之違法。（九）依據證人黃恩惠於第一審及原法院上訴審之證述，足以證明上訴人就本件採購案之驗收工作是否確實等事，曾就教於證人黃恩惠，而許利男雖於驗收監驗紀錄中載明是否再覓行家重新複驗等語，惟上訴人就教於黃恩惠後，黃某既表示本件採購案實際上已完成驗收，若欲重新複驗，應以書面說明具體之瑕疵等語，則許利男等人既未以書面陳明具體之瑕疵，上訴人乃依黃恩惠之竟見，批示：「本案既已結算驗收，表示初驗已合格，不必複驗」，自未違法。原判決就此有利之證據未說明不予採納之理由，反據之認定上訴人明知本件採購案投標廠商懋信公司及慶學公司之資格不符，自屬理由不備。（十）溪口鄉代表會有關影印機之維修事宜，由原本維修之震旦行變更為上勤企業社，並未經公開招標程序；而上訴人之妻李秀蘭與周芳應、郭曼玲夫妻並無深交，祇是郭曼玲偶爾至李秀蘭開設之服飾店購物而已，此業經郭曼玲於原審證稱：「有認識他太太，只是客戶與老闆間的關係」、「（問：投標這件事有無去請託他們？）沒有」、「（問：去甲○○他太太開的服飾店買過幾次衣服？有無對你打折？）好幾次，沒有特殊的折扣」，以及證人即上訴人之妻李秀蘭在偵查中證稱：「（問：妳認識郭曼玲？）我不知道，我在賣服飾，有的客戶沒印象，常客才有印象」、「（問：妳剛才看到她【指郭曼玲】有無印象？）沒有什麼印象」等語甚詳，原判決未說明不採納郭曼玲、李秀蘭前揭有利上訴人證述之理由，有理由不備之違法。又原判決未說明本件採購案何以原可由溪口鄉公所辦理之依據，即謂：「本件採購案原可由溪口鄉公所辦理，而其竟捨此不用，自行承辦，倘其所辯新任代表會主席，對開標程序不熟悉乙節屬實，焉何不委諸鄉公所承辦！」亦屬理由不備。（十一）原判決事實欄雖認定：「甲○○、許利男竟共同基於公務員登載不實事項於公文書之犯意聯絡，明知參與投標之懋信公司及慶學公司之營業項目，均無明列【辦公設備】，資格不符，却於投標廠商資格審查時，對於懋信公司及慶學公司營利事業登記證部分予以審查通過，許利男並於溪口鄉代表會辦理新建辦公大樓辦公設備公開、投開標紀錄第７點之審查標函有關資料項下，紀錄【參加投標廠商來函投標共４件，經審查均合規定】，共同將上開不實事項登載於渠等職務上所掌之公文書上，而完成開標程序，由郭曼玲以新台幣（下同）九十七萬六千五百元得標，足以生損害於該代表會投標之正確性」，惟於理由內並未說明為此認定所憑之理由，有理由不備之違法。（十二）原判決未明確說明上訴人究係符合九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項何款所稱公務員之要件，僅謂：「修正後之規定，並無較有利於行為人，依刑法第二條第一項規定自應適用修正前之規定」，自難謂為適法等語。惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，以及上訴人提出本件採購案於八十八年六月九日開標當日之現場錄音紀錄暨其譯文，認尚難執為有利於上訴人認定之依據，分別予以指駁或說明。復說明其援引作為判決基礎之證據資料均具有證據能力所憑之理由。另又綜合卷內證據資料，於理由內說明：「本件採購標案為甲○○及許利男主管事務之事實，應堪認定」、「甲○○、許利男明知投標廠商資格不符合規定，竟共同於其職務上所掌之公文書即投開標紀錄表上登載不實事項，使開標程序繼續進行，並宣布以九十七萬六千五百元得標等情，足生損害於該代表會辦理採購辦公桌椅設備公正性與正確性」、「甲○○、許利男竟共同基於公務員登載不實事項於公文書之犯意聯絡，明知參與投標之懋信公司及慶學公司之營業項目，均無明列【辦公設備】，資格不符，却於投標廠商資格審查時，對於懋信公司及慶學公司營利事業登記證部分予以審查通過，許利男並於溪口鄉代表會辦理新建辦公大樓辦公設備公開、投開標紀錄第７點之審查標函有關資料項下，紀錄『參加投標廠商來函投標共４件，經審查均合規定』，共同將上開不實事項登載於渠等職務上所掌之公文書」等認定事實所憑之證據及其理由。從形式上觀察，原判決並無理由不備、證據上理由矛盾、證據調查未盡、採證違背證據法則、判決不憑證據、不適用法則及適用法則不當等違背法令之情形。上訴意旨（一）、（四）、（七）、（八）、（十一）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，或就原判決已依本院前幾次發回意旨予以補正之事項，仍執本院前幾次發回意旨所指摘之事，指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查及採證不依證據法則之違法；或就事實審法院採證認事、證據取捨自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上之爭執；或猶以原判決對究係上訴人抑或係許利男、江文雄、吳綬財等人為系爭不實登載，未予認定，就主持開標及承辦人員之分際與渠等分工之情形，又未詳予審究等語，指摘原判決有理由不備及採證違背證據裁判主義之違法；俱非合法之第三審上訴理由。至於原判決雖未說明證人周芳應、郭曼玲、許利男等三人於嘉義縣調查站及偵查中以被告身分所為之陳述，是否符合傳聞法則例外之規定，惟依原判決理由說明，該判決並未採納渠三人在嘉義縣調查站及周芳應、郭曼玲於偵查中之供述，作為不利於上訴人認定之依據；而原判決採納許利男於偵查中供稱：「本來黃茂榮（即上訴人）要我去詢價，我說我不會辦，黃茂榮就拿這些資料（包括預算書、詢價單、辦公室設備概略圖、採購規範）來，然後叫我去辦，後來人家說要詢價，黃茂榮叫我請周芳應載我去詢價」作為判決之基礎，雖未說明該等偵查中供述不具顯有不可性之情況而得為證據之理由，惟原判決此部分理由記載，旨在說明：「上訴人於就任溪口鄉代表會主席之初即積極涉入該鄉代表會對外工程簽約事宜」，而除去此部分理由說明，本件依憑原判決所援引之卷內其他證據資料，此部分仍應為同一認定，此項理由不備之瑕疵，既於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（二）執以指摘原判決不適用法則，自非合法之第三審上訴理由。再依原判決理由說明，其並未採納證人連春傳於嘉義縣調查站之供述作為不利於上訴人認定之依據，則原判決理由說明：「本件理由欄所引用其餘具傳聞性質之相關證據資料，公訴人、被告等及其辯護人均同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院（指原審）審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得作為證據」，顯不包括證人連春傳之嘉義縣調查站供述在內。上訴意旨（三）執此指摘原判決理由不備，顯非依據卷內資料而為主張。至於修正前政府採購法第四十八條第一、二項及同法施行細則第五十五條係分別規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標︰一、變更或補充招標文件內容者。二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。三、依第八十二條規定暫緩開標者。四、依第八十四條規定暫停採購程序者。五、依第八十五條規定由招標機關另為適法之處置者。六、因應突發事故者。七、採購計畫變更或取銷採購者。八、經主管機關認定之特殊情形。第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得縮短至二分之一，但不得少於十日，並得不受前項三家廠商之限制。查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准」、「本法第四十八條第一項所稱三家以上合格廠商投標，指機關辦理公開招標，有三家以上廠商投標，且符合下列規定者：一、依本法第三十三條規定將投標文件送達於招標機關或其指定之場所。二、無本法第一百零三條規定不得參加投標之情形」；而修正前政府採購法第五十條第一、二、三項則規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、影響採購公正之違反法令行為。六、第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形」、「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限」、「第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標」。依原判決事實認定及理由說明，本件採購案既有未依招標文件之規定投標及投標文件內容不符合招標文件之情形，以致投標廠商懋信公司、慶學公司均不具備合格之投標廠商資格，造成只有二家合格廠商（即上勤企業社、成鴻事務機器行）投標，而使本件採購案無法繼續進行應予廢標之情形；則原判決理由說明：「依修正前政府採購法第四十八條第一項及第五十條第一項第一、二款及第二、三項規定：有投標廠商有未依招標文件之規定投標或投標文件內容不符合招標文件之規定者，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；應有三家以上之合格廠商投標，始得開標及決標，若因此致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標，決標或簽約後發現得標廠商有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失」，於法即無不合。上訴意旨（五）執：「本件採購案縱令只有上勤企業社一家廠商符合投標資格，仍合於政府採購買第五十二條所定之決標原則，其餘投標廠商是否具合格之投標資格，均不影響本件採購案之開標及投標結果，自不足以生損害於公眾或他人」，指摘原判決適用法則不當，顯屬誤會。又依憑卷附溪口鄉代表會辦理（新建辦公大樓辦公設備）設備採購招標須知補充說明所載：「四、廠商資格：營業項目須明列辦公設備之有關廠商，並持有營利事業登記證（或商業登記證及營業登記證）、公會會員證、最近一期納稅證明文件」及卷附懋信公司營利事業登記證所載，該公司營業項目為：⑴各種裝潢材料、地板建材五金買賣。⑵室內設計裝潢工程承包業務（營造業務除外）（建築師業務除外）。⑶門框、門扇之買賣業務。⑷木製傢具、金屬傢具之買賣。⑸前項各項產品之報價、投標及經銷業務。⑹前各項有關產品之進出口貿易業務等情（見偵他卷第八十頁、第八二頁）；則原判決事實認定：「嘉義縣溪口鄉代表會辦理『新建辦公大樓辦公設備採購』招標須知補充說明，參與招標廠商之營業項目須列明【辦公設備】之有關廠商」、甲○○、許利男……明知參與投標之懋信公司……之營業項目，均無明列【辦公設備】，資格不符」，以及理由說明：「本次採購招標之懋信公司……所有營業登記項目並無列明【辦公設備】之業務，自與上開招標補充說明所定之資格不符」，即與上引卷內證據資料之內容，並無不符；至於本件採購案招標之設備雖包括：「紅木傢俱部分、會客沙發組、紅木屏風、紅木會客桌椅組、花架、紅木單人會客椅、紅木小茶几、書櫃、單人床、單人彈簧床、衣櫥」，惟此乃本件採購案之採購明細，非謂本件採購案之投標廠商即可因此不須具備上開招標須知所明示營業項目應列明【辦公設備】之資格。上訴意旨（六）以此指摘原判決採證違背經驗法則，自非依據卷內資料而為主張。又綜觀原判決理由說明，證人黃恩惠於第一審及原法院上訴審所為之證述，該判決並未據以作為不利於上訴人認定之依據；何況證人黃恩惠上開供述縱令屬實，亦不過能證明上訴人就本件採購案驗收程序所作之批示並未違法，尚不足以證明上訴人並無原判決所認定之公務員於公文書上登載不實犯行，則證人黃恩惠前揭證述，對上訴人顯非必然有利，原判決未說明不予採納之理由，亦未違法。上訴意旨（九）執此指摘原判決理由不備及採證違背證據法則，顯不足以辨識原判決關於上訴人部分已具備違背法令之形式要件。再者原判決理由記載：「甲○○係自八十七年八月一日就任代表會主席，迄本件採購案已近一年，且於就任之後即於八十七年九月間，就溪口鄉代表會有關影印機之維修事宜，將原本由震旦行負責維修變更為上勤企業社負責，業據證人江劉素惠（代表會職員）於嘉義縣調查站詢問時指述在卷，並有上開影印機維護合約一份附卷可參」，旨在說明上訴人與上勤企業社負責人關係匪淺，並非執此證明上訴人熟稔依政府採購法進行之公開招標程序，自無證據上理由矛盾可言。而郭曼玲於原審證稱：「有認識他太太，只是客戶與老闆間的關係」、「（問：投標這件事有無去請託他們？）沒有」、「（問：去甲○○他太太開的服飾店買過幾次衣服？有無對你打折？）好幾次，沒有特殊的折扣」，以及證人即上訴人之妻李秀蘭在偵查中證稱：「（問：妳認識郭曼玲？）我不知道，我在賣服飾，有的客戶沒印象，常客才有印象」、「（問：妳剛才看到她，有無印象？）沒有什麼印象」；縱令均屬實在，亦無從推翻上訴人甫就任溪口鄉代表會主席未久，即將溪口鄉代表會有關影印機之維修事宜，改由上勤企業社負責維修之事實，則證人郭曼玲、李秀蘭上開供述，既不足以推翻原判決上引理由說明，對上訴人即非必然有利，原判決未說明不予採納之理由，自非理由不備。至於原判決未說明本件採購案原可由溪口鄉公所辦理之依據，雖不無微疵，惟除去此部分理由說明，本件依憑原判決所援引之卷內其他證據資料，本件仍應為同一犯罪事實之認定，此項理由欠備之瑕疵，既於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（十）執以指摘原判決理由不備各節，均非合法。又依原判決理由內記載：「甲○○於八十七年八月一日起至九十一年七月三十一日止，擔任溪口鄉代表會主席……原係（依）據法令從事於公務之人員，本案發生後，刑法關於公務員之規定，於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第十條第二項規定：『稱公務員，謂依法令從事於公務之人員』，修正後之規定：『稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者』，修正前後之規定，範圍顯有差異，自屬法律有變更，惟依修正後之規定，並無較有利於行為人，依刑法第二條第一項規定自應適用修正前之規定」，乃意指上訴人無論依修正前刑法第十條第二項或修正後刑法第十條第二項之規定．均屬於刑法上所稱之公務員。上訴意旨（十二）所指原判決違法云云，殊屬誤會。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月五日最高法院刑事第七庭審判長法官林永茂法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十八年十一月十二日K

最高法院九十八年度台上字第六五八五號

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