最高法院九十八年度台上字第六七二六號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六七二六號上　訴　人　甲○○ （選任辯護人　王東山律師上　訴　人　乙○○ 52號（選任辯護人　葉宏基律師上　訴　人　丙○○ 之1號（選任辯護人　簡旭成律師蔡雲璽律師上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月八日第二審判決（九十八年度上重訴字第六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第三三八六、三五一八、五一九一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於殺人及遺棄屍體部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由一、撤銷發回（即甲○○、乙○○、丙○○殺人及甲○○、乙○○遺棄屍體）部分：本件原判決維持第一審論上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人三人）以共同殺人罪，依序各處無期徒刑、有期徒刑十二年、有期徒刑十二年，及分別為褫奪公權之諭知；又論甲○○、乙○○以共同遺棄屍體罪，均各處有期徒刑一年部分之判決。駁回檢察官及上訴人三人各該部分在第二審之上訴，固非無見。惟按：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實認定甲○○邀集乙○○、丙○○二人約被害人杜承恩外出，係為談判賭債糾紛，並伺機加以教訓，甲○○與被害人在乙○○所駕駛休旅車上，為賭債發生爭執；上訴人三人共同剝奪被害人行動自由，由甲○○、乙○○二人在車上將被害人雙手反綁，車行途中，由甲○○予以毆打後，上訴人三人提升原來傷害之犯意為殺人之故意，甲○○先指示乙○○中途停車，並要伊至台北縣中和市○○街三十五號「坤展10元店」購買斑馬牌五股童軍繩一條交予甲○○，甲○○、丙○○二人合力以該童軍繩纏繞在被害人頸部、腋下及大腿內側，再由甲○○以該童軍繩勒絞被害人之頸部，致其窒息併呼吸性休克而死亡等情（見原判決第二、三頁）。然原判決理由，又援引證人董立心、蕭叡鴻及被害人之父丁○○所為證詞，認定甲○○邀集乙○○、丙○○同行助陣談判，具有殺人動機（見原判決第十二至十四頁，理由貳、二之㈤）。原判決既敘明甲○○於邀集乙○○、丙○○同行助陣談判之初，上訴人三人即有殺人之動機；則何以又謂上訴人三人原僅有傷害之犯意，嗣始提升為殺人之故意？究竟上訴人三人於何時萌生殺人犯意之重要事項，顯然仍欠明瞭。原審未詳加釐清究明，遽行判決，非無可議。㈡、科刑判決書對於構成犯罪之事實，應詳加認定，並敘明其所憑之證據及論斷之理由，方足以資論罪科刑。又按共同正犯之成立，除共同實行犯罪之行為外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思之聯絡為要件。原判決固認定上訴人三人基於殺害被害人之犯意聯絡，而由甲○○指示乙○○購買童軍繩作為殺人用具，三人並分擔殺人行為，均應負殺人共同正犯罪責等情。然依原判決之論述，上訴人三人既均否認有殺人之故意及犯行，甲○○辯稱：伊先用束帶反綁被害人的手在背後，因被害人仍一直衝撞反抗，伊才拿童軍繩綁住被害人兩臂綑了兩圈，後來不小心綁到脖子，因很生氣沒有鬆開手，被害人才斷氣，並非故意要殺人云云；乙○○辯稱：伊沒有參與殺人，甲○○拿童軍繩勒被害人時，伊沒有幫忙，甲○○叫伊下車買童軍繩，伊不曉得買童軍繩的用途云云；丙○○則辯稱：甲○○與被害人在車上扭打時，伊為恐被害人衝撞到正在開車之乙○○，始出手阻擋，並非拉住被害人讓甲○○打，伊不知買繩子之事，伊全不知情云云（見原判決第七至八頁），則上訴人三人如何有犯意聯絡，自應詳加論斷。乃原判決就其如何認定乙○○下車購買童軍繩之前，上訴人三人已有殺人之犯意聯絡，並未載明所憑之證據及理由，遽認均應論以殺人罪之共同正犯，已有理由不備之違法。㈢、判決所載之事實及理由相互牴觸者，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾之違法。原判決援引檢察官相驗屍體證明書、驗斷書、照片及法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書、函文等相關證據，認定被害人死因，係因被絞縊、扼頸部致窒息，最後因呼吸性休克而死亡等情（見原判決第十二、十六頁），則何人、如何以童軍繩勒絞被害人頸部，使其窒息休克死亡等重要事項，自應詳加釐清究明，始為合法。然依原判決犯罪事實欄所載，丙○○所為，僅與甲○○以該童軍繩纏繞在被害人頸部、腋下及大腿內側；至於以童軍繩勒絞被害人頸部，致被害人窒息併呼吸性休克死亡，則係甲○○一人所為（見原判決第三頁）。惟原判決理由又援引甲○○於偵查時供稱：除用球棒打被害人外，還有用繩子勒其脖子，繩子是搭載被害人之後，在台北縣中和市買的，買繩子之前伊就有打被害人，用繩子勒住被害人時是綽號「雞肉」之丙○○和伊一起拉的，丙○○也有拉繩子等語（見偵字第三三八六號卷第七十六至七十八頁；原判決第十四頁，理由貳、二之㈥），資為判決之基礎。此不但與犯罪事實欄所認定由甲○○一人以童軍繩勒絞被害人頸部，相互矛盾；且與原判決另援引乙○○供述：「（問：杜承恩是怎麼死的？）被勒死的」、「（問：是誰勒死的？）甲○○」、「（問：用什麼東西？）繩子，是白色的繩子」、「（問：你為何說杜承恩是被甲○○用繩子勒死的？）最後他死的時候，我有看到，勒的時候，我在開車」（見偵字第三五一八號卷第一九五至一九六頁），資為不利於上訴人三人犯罪之證據，亦不相一致。又依原判決理由貳、二之㈥所記載，既謂被害人於遭繩索綑綁時，若僅憑甲○○一人之力難以壓制並扼縊其頸部斷氣云云（見原判決第十五頁第一至四列），似認當時被害人仍具有抵抗能力；惟原判決於事實欄及理由貳、二之㈦中，則認為上訴人三人係在被害人遭其等重力毆打已無力反抗之情形下，始購買童軍繩而加以綑綁殺害等情（見原判決第三頁第十四列以下及第十五頁倒數第十一列以下），顯屬齟齬不合。以上原判決均有理由矛盾之違法。㈣、刑法上遺棄屍體罪，須遺而棄之，不為埋葬，始足成立（本院十八年上字第四九三號、二十八年上字第三一八四號判例意旨參照）。本件原判決認定上訴人三人殺害被害人之後，於民國九十七年二月二十六日晚間，由綽號「AP」之不詳姓名成年男子提議將被害人之屍體運往台北市內湖山區掩埋滅跡（此部分丙○○未參與），甲○○、乙○○與綽號「AP」者三人遂基於遺棄屍體之犯意聯絡，由乙○○駕駛其休旅車，搭載甲○○、綽號「AP」之男子及被害人之屍體，前往台北市內湖區美麗華百貨附近山區，三人在劍南路旁劍南幹71及劍南幹72間路旁之產業道路內，持十字鎬等工具挖掘出長約一百五十五公分、寬約六十公分、深約五十至六十公分之坑洞，甲○○並先剪斷綑綁之黑色束帶，再將被害人身上所穿之衣褲脫掉，全身赤裸，復由甲○○、乙○○合力抬入坑洞內，以俯臥姿勢共同將被害人之屍體掩埋而予遺棄。迨至同年三月四日晚上九時許，警方依上訴人三人之供述，並帶同警方至上開棄屍地點，始挖出被害人屍體等情。果係如此，則甲○○、乙○○所為與遺棄屍體罪之構成要件，應非相當。原審未予釐清究明，遽為有罪之認定，自有未合。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於上訴人三人上揭殺人及甲○○、乙○○遺棄屍體部分均有撤銷發回更審之原因。二、駁回上訴（即上訴人三人剝奪他人行動自由及甲○○違反國家安全法）部分：㈠、剝奪他人行動自由部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人三人共同以非法方法剝奪被害人杜承恩行動自由部分之犯行罪證明確，因認第一審論上訴人三人以共同剝奪他人行動自由罪，甲○○、乙○○、丙○○依序各處有期徒刑一年六月；十月；一年二月部分之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官及上訴人三人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略以：１、依原判決事實認定，上訴人三人就共同妨害自由、殺人等犯行間，具有行為局部之同一性，且其行為著手實行階段可認為同一，屬一行為觸犯數罪名，應為想像競合犯；又妨害自由與殺人二行為間，其前後行為雖分別獨立，惟自同一法益之侵害性而言，因具有一定程度之關聯性，可依吸收犯理論，認屬實質上一罪，而僅包括的論以殺人一罪，原判決逕認妨害自由、殺人二犯行間，犯意各別、罪質互異，應分論併罰，有判決適用法則不當之違法。２、原判決未審酌甲○○行為時甫滿十八歲，本性良善，且有誠意與被害人之父丁○○洽商和解並曾當庭向丁○○道歉，惟因被害人家屬要求金額過高，非甲○○所能負擔，致迄未達成和解等情，又原判決既認上訴人三人共犯妨害自由等罪，惟就甲○○部分量刑過重，未合乎罪責均衡之平等性、相當性及比例性原則，並非適法云云。丙○○上訴意旨略稱：被害人係自願搭乘上訴人三人所乘坐之休旅車，且被害人於雙手受綁後，雙腳及身體其他部位並未受拘束，足見丙○○未限制被害人之空間移動自由，應僅成立強制罪，原判決逕認丙○○觸犯剝奪他人行動自由罪，即有違法等語。惟按：１、刑法第三百零二條第一項以非法方法剝奪他人行動自由罪與同法第三百零四條第一項強制罪，其所保護之法益，固均為被害人之自由，但前者係將被害人置於自己實力支配之下而剝奪其行動自由，後者僅使被害人行無義務之事或於其行使正當權利時加以妨害，兩者構成要件、行為態樣及被害人受害之程度均不相同。原判決依憑上訴人三人之自白及卷內其他證據資料，認定其等基於共同妨害自由之犯意聯絡，在乙○○所駕駛休旅車上，由甲○○、丙○○二人合力壓制被害人，並由丙○○持休旅車內黑色束帶二條將被害人之雙手反綁於背後，迨被害人之雙手受制後，乙○○旋將車開往國道三號高速公路南下往中和方向行駛，以此方式剝奪被害人之行動自由等事實，應負共同以非法方法剝奪他人行動自由罪。原判決就其得心證之理由，業已論述甚詳，所為論斷，並無違法，不得任意爭執，而資為上訴第三審之適法理由。２、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，係指所犯數罪名出於一個犯罪意思決意，且僅有一個行為而觸犯數個獨立之罪名者而言，其中所謂「同一行為」，限於所實行者為完全或局部同一之行為。次按刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指數犯罪行為之間具有低度行為（或前行為）、高度行為（或後行為）；重行為、輕行為之關係；或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分在內等情形而言。原判決就上訴人三人原目的僅在教訓被害人，剝奪被害人行動自由，並加以毆打後，始提升原傷害之犯意為殺人犯意，共同加以殺害，因認上訴人三人所犯剝奪被害人行動自由與殺人罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，自不容任意指摘有適用法則不當之違法，而據為第三審上訴之合法理由。３、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌上訴人三人之品行、智識程度、犯罪情節、所生之損害、犯罪後態度及尚未與被害人家屬達成和解等一切情狀，予以綜合考量，分別量處上揭刑期，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，甲○○上訴意旨，單純就科刑輕重而為爭執，亦不得執為合法之第三審上訴理由。４、乙○○此部分之上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，對原判決此部分究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，僅泛指原判決違法云云，尤不得據為第三審上訴之合法理由。其等此部分上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。㈡、甲○○違反國家安全法部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○違反國家安全法部分，原審係維持第一審依國家安全法第六條第二項論處罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　十一　月　十二　日最高法院刑事第九庭審判長法官邵　燕　玲法官李　伯　道法官孫　增　同法官李　英　勇法官李　錦　樑本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　十一　月　十八　日Ａ

最高法院九十八年度台上字第六七二六號

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