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最高法院九十八年度台上字第六七二八號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六七二八號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 上 訴人 即 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　張繼準律師 上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第二四四七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第六四三九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○於民國九十四年五月三十一日晚上十一時三十分許，在其服務之彰化縣和美鎮和北里和中廣場內「小上海小吃部」，因與酒客乙○○等人發生口角肢體衝突，基於殺人之不確定故意，持該店所有鏟除廚房油垢所用鐵鏟一支（鐵器部分長二十二公分、寬五．八公分、兩側厚二公釐、前端厚一公釐，木棍連鐵器總長一０八公分，未扣案，下稱系爭鐵鏟），在包廂外朝乙○○頭部用力揮擊，造成乙○○由左前額至左前腦之臉部開放性傷口，致顱骨骨折併頭皮撕裂傷，經送醫急救治療得當始倖免於難，犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判仍論被告以殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就被告否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決理由矛盾：①其事實欄先認被告係基於不確定殺人故意行兇，嗣又謂被告持系爭鐵鏟自店內追出，用力朝乙○○頭部揮擊，使受前揭之傷，應聲倒臥於血泊中之情，似認被告具確定殺人犯意，理由內亦為被告於殺人之初具直接故意之論述，前後齟齬。②事實認定被告係持系爭鐵鏟行兇，理由（第十頁末行起至次頁第三行）卻謂係持「上揭不明鐵器」，前後扞格。③所認乙○○頭部傷口「長約八至十公分」，與彰化縣彰化市秀傳紀念醫院（下稱秀傳醫院）診斷證明書之記載及乙○○於警詢所陳為「十公分」均有未合。㈡、原判決就被告對殺人結果之「預見」，未明白認定究為「主觀上」或「客觀上」之預見，致與加重結果犯之預見難以區分，尚有疏誤。㈢、依證人白芬忠、陳東烈於偵查中之證述（指稱：被告係使用類似農用掃刀行兇，刀柄較長）及承辦警員楊政雄、劉耀中之證詞（尋得類似白芬忠、陳東烈於警詢所供被告行兇所用刀械供其等辨認），及乙○○傷勢傷疤由其左眉上方至左前腦呈圓弧形狀，似以刀刃略微圓弧之類似農用掃刀始得致之，足認被告係使用類似農用掃刀之彎刀行兇，原判決未加詳酌，竟認被告係使用鐵鏟，有違證據法則。㈣、人體頭部為大腦等重要器官組織所在，如遭利器揮擊，有立即致命危險，被告持長柄鐵製利器朝乙○○頭部由上往下揮砍，使受上述重創，曾經醫院三次病危通知、瀕臨死亡邊緣，係明知其情，猶決意為之，是否非係基於殺人之直接故意，尚有探求餘地，原判決未詳為勾稽慎斷，難謂無適用法則不當之違法等語。被告上訴意旨略稱：㈠、原判決違背證據法則、理由不備：①林再金不在案發現場，其於警詢所陳係聽聞他人轉述之傳聞證據，無證據能力，原判決卻認有證據能力。②乙○○於警詢及審判中所述遭被告毆擊一事，並無不符，白芬忠之警詢供述與審判中所述僅略有不符；原判決未指明其中有何不符而具可信之特別情形，即認各該警詢供述均有證據能力。③原判決對於被告及選任辯護人於原審一再表示葉錫銘、許咨彬警詢之供述無證據能力，何以不可採，而以被告及其選任辯護人未於第一審異議而認有證據能力。④由乙○○頭部之傷，可見係其臨時回頭所造成，被告並無揮擊其頭部之故意；況系爭鐵鏟屬鈍器，原判決認係開鋒之銳器，有違證據法則，且依證人葉麗珠之證述，被告係以單手揮擊，非以雙手為之，力道相差極大，足證無殺人故意，原判決未為斟酌說明。⑤乙○○之單純骨折，如無併發之吸入性肺炎、肺水腫，並無生命危險，有秀傳醫院、財團法人彰化基督教醫院（下稱基督教醫院）復函可稽，原判決就該有利被告之證據，未說明其不採之理由。㈡、白芬忠於原審證稱其以機車載乙○○就醫時之行車時速為四十公里，又稱為十公里，閃爍其詞，則乙○○頭部之傷是否為其就醫途中自車上跌落時所致？秀傳醫院診斷證明書上記載乙○○有「臉之開放性傷口」，是否跌落地面拖行所造成？並非無疑，原審並未深入查證，有調查職責未盡及違背證據法則之違法等語。惟查：一、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又刑法關於犯罪之故意，採希望主義，其直接故意，係指犯人對於構成犯罪之事實明知並有意使其發生（即刑法第十三條第一項所定），間接故意係指犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人之本意者（即刑法第十三條第二項所定）。至於加重結果犯，則以行為人能預見其結果之發生為要件，其所謂能預見，乃指行為人對於犯罪結果雖無預見，但依客觀情形係有預見之可能，此與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。原判決事實認定被告因與乙○○等發生口角肢體衝突，乃持系爭鐵鏟朝乙○○頭部用力揮擊，致乙○○受上揭重創，當場倒臥於血泊中，被告經人阻擋隔開始持該鐵鏟返回店內，並以人體頭部為大腦等重要器官組織所在，如遭利器揮擊，有致命之危險，為一般人所認識，被告應無不知，其持系爭鐵鏟揮砍乙○○，致其傷重倒地後，復未加聞問，即行離去，足認具殺人之故意各等情，經於理由說明審認明確。準此，被告主觀上既具殺人之故意，並預見結果之發生，即與上揭加重結果犯之成立要件有間，彼此無混淆之虞；且被告於殺人行兇後，未待被害人死亡結果之發生即罷手離去，原判決依其調查之結果，仍認被告係基於殺人之故意所為，已敘明判斷之依據及理由，其認事用法之論斷，並有卷內資料可考，要為事實審法院職權之行使，自不容任意指為違法。二、被告持以行兇之兇器並未扣案，原判決以白芬忠於第一審對該兇器為何物，已證稱：案發現場暗暗的看不清楚等語，參以被告陳稱其係持棍棒（鐵鏟）揮擊被害人，秀傳醫院、基督教醫院之復函亦未排除持鐵鏟行兇會造成該傷勢之可能，乃綜合判斷被告係持其服務之小吃部用以剷除油垢之鐵鏟行兇，同型鐵鏟復經原審當庭勘驗並拍照存卷，即難謂無據，其論斷亦無違證據法則，不能指為違誤。又被告供犯罪所用之系爭鐵鏟並未扣案，乙○○係受前額頭至臉部長條型開放性傷口一處，卷附秀傳醫院診斷證明書記載該傷口為「臉之開放性傷口……傷口約十公分，經縫合處理共二十針」，另基督教醫院急診病歷內所繪乙○○頭部受傷縫合圖形，則標示傷口長度八公分。是秀傳醫院診斷證明書上所載「臉之開放性傷口」，與基督教醫院急診病歷內所繪乙○○頭部受傷縫合圖形，均為乙○○頭部受傷之同一傷口，自無被告上訴意旨所稱原審對該另有「臉之開放性傷口」漏未查究之情形；且原判決理由貳第四項載稱：「乙○○確因被告持上揭不明鐵器毆擊頭部而受有長約八至十公分」，其中所謂「上揭不明鐵器」顯指未扣案之系爭鐵鏟而言，其對於傷口長度之認定，亦有各該卷內資料可憑，俱非有所違誤。況白芬忠業於原審供明：乙○○係於其騎乘機車轉彎時滑落地上，轉彎時車速僅約十公里之情，原判決並參酌基督教醫院函復稱：「十公里以下速度跌落，應不致造成顱骨骨折及顱內出血」等語，認乙○○之傷非於就醫途中自機車上跌落時造成，經查證審明，難謂尚有疏漏。三、原判決認定被告殺人未遂之犯罪事實，係以被告於上開時地，手持系爭鐵鏟揮砍乙○○一下，致其倒地之事實，為其所不否認，並經目擊證人葉麗珠證述無訛，及有卷內乙○○頭部受傷情形之上揭醫院診斷證明書、乙○○之病歷資料等可稽，復敘明乙○○確遭被告基於殺人之故意予以砍傷之心證理由，俱經論證明確。依其論斷，對於被告如何行兇及其他相關殺人構成要件事實之認定，並未引用白芬忠、林再金、乙○○警詢時之供述為依據，證人葉錫銘、許咨彬於警詢時分別證述當時糾紛之緣起及經過（但均稱不知乙○○遭人砍傷之事），亦與被告所述及葉麗珠之證述一致，堪認與事實相符，非不具證據之證明力。是原判決理由內關於白芬忠、林再金、乙○○警詢時供述證據能力之敘述，要為贅餘，並不影響判決本旨，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合；其併引用葉錫銘、許咨彬於警詢證述，以認定案發當時糾紛之緣起及經過，已說明被告及其辯護人對該部分警詢供述，在第一審不爭執其證據能力（僅爭執證據證明力，有第一審準備程序筆錄及審判筆錄可按），並經原審合法調查，雖被告之選任辯護人於原審審判期日改稱該部分證據無證據能力云云，然因上開警詢供述之內容，係屬無關犯罪構成要件之事實，以經自由證明為已足，其證據能力原可不受嚴格之限制（本院七十一年台上字第五六五八號判例意旨參照），原審仍得採為證據，原判決就此部分證據能力之論述縱欠周全，其採證亦難謂違誤。經核檢察官及被告上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　 十一 　月　 十二 　日最高法院刑事第九庭 審判長法官 邵　燕　玲 法官 李　伯　道 法官 孫　增　同 法官 李　英　勇 法官 李　錦　樑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　 十一 　月　 十八 　日Ｑ