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最高法院九十八年度台上字第七二八六號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七二八六號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　林良財律師 李明哲律師 上列上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十八年七月二十三日上訴審更審判決（九十八年上更二字第二號；起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十六年偵字第三一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、依據陸軍第六軍團民國九十六年度行政事務費支用作業規定，上訴人所任職之指揮官辦公室採購案，單件金額在新台幣（下同）一萬元以下者，係由參謀長批核，足見雖身為指揮官之上訴人並無批核之權責，此一權責劃分，業據證人即當時之部隊參謀長吳恩德供證綦詳，原審就此有利於上訴人之證據不加採用，亦不說明理由，而逕行援引陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例及陸海空軍軍官士官服役條例（下稱軍士官三條例）作為認定上訴人具有法定職務權限，進而認定為公務員，即有判決理由欠備及適用法則不當之違誤；尤以原判決所認定之共同正犯紀孟寬（已經判罪並緩刑確定）係於九十五年十二月十六日，始奉令調任上揭軍團為人事行政處營務官，並非指揮官辦公室之行政官，於此之前，更僅為上訴人任職之國防部作戰及計畫參謀次長室之侍從官，實不具採購物品之法定職權，縱然該營務官之職掌中有「辦理指揮官各項臨時交辦事項」一種，仍不符合刑法公務員所定「法定職務權限」係指具有衡定性、持續性、不易變更性之職務特性要件，原判決竟認其為公務員，而論上訴人與之成立必具該身分始克有之貪污罪共同正犯，當有悖於論理法則，亦嫌理由不備。㈡、原法院更一審時，勘驗軍事檢察官之偵訊錄音帶，顯示該檢察官與紀孟寬約定在庭外交付一份「不明資料」給紀孟寬，足見有為求蒐取不利於上訴人之證據，而採用不法偵查作為之情事，則此不法效果，當延伸至紀孟寬其後本此基礎所為之各偵、審中供述，均應依刑事訴訟法第一百五十八條之四關於證據排除權衡法則之規定，使之歸於無證據能力，始足抑止再有違法蒐證情形發生。乃原審未見及此，既不詳查該「不明資料」之性質或內容，又不說明其不調查之原因，甚且逕認其所為之各審判內、外陳述，咸具有證據適格，難謂無未盡證據調查職責、判決不備理由及不適用法則之違法。㈢、紀孟寬具有共同被告及污點證人之雙重身分，所言不免偏頗、推諉，證明力之判斷當更慎重，其所謂於九十五年十二月二十六日傍晚，在指揮官辦公室內交給上訴人五十五萬元一節，即與當時上訴人恰結束漢光第二十三號演習任務，領取便當返家用膳之實情不合；又據廠商李進發所供，伊在九十六年二月五日僅自銀行提款五萬元，並無其他收入款等語，足見紀孟寬所稱在該日從李進發處取得十三萬四千四百元，轉手給上訴人，難以信實；另依上揭軍團原政戰部副主任黃瑞麟、主任吳坤德之證詞及該軍團翌（六）日之行程管制表以觀，已可證該日中午時刻，上訴人根本不在指揮官辦公室內，然紀孟寬卻指稱約中午十一時許，上訴人在該辦公室將一紙袋內裝現金十五萬元交給伊，囑付伊轉給張維砡（按係上訴人之婚外女友，多次相偕出國旅遊），絕無可能；復就紀孟寬所謂曾於同年四月五日清明節前，交給上訴人浮報結餘款十五萬元一節以言，關於其有無先向水果商聯繫索款一情，所供先後不一，關於其以母親預供其妻生產「做月子」之十萬元補貼款挹注，湊成十五萬元一情，顯違常情事理，如何能信；至紀孟寬指稱在同年五月二日中午交給上訴人十五萬元貪污款一事，要與上訴人當時之侍從官張松霖所證上訴人該日均在營外出勤之情難合，同無可信。原判決竟未詳加析辨，悉予採信，而違證據法則，並多所矛盾。㈣、原審罔顧軍事檢察官隱匿紀孟寬原被法務部調查局以其不符合測謊條件為由，拒絕施測之相關公函，復不明察紀孟寬嗣後之測謊鑑定，係該檢察官私下拜託調查人員幫忙，處理之後，再補送公文之情形，根本不符合法定程序，並非適格之證據，竟仍採憑為相信紀孟寬所供之依據，況紀孟寬與國防部督察長室稽查人員檢查上訴人之辦公室時陪同在場之陳志勇、高國書所證者，僅為上訴人撕毀黑色筆記本某些內頁之記載而已，原判決卻進而逕謂上訴人撕毀者，係關於記載金錢收入及支出之不法部分，顯然違背證據裁判主義之相關規定。㈤、依勘驗軍事檢察官偵訊紀孟寬錄音帶譯文，已可見紀孟寬所為關於辦理採購案，浮報數量、價額，詐領公款之供詞，乃係配合該檢察官而強拼瞎湊，此由其回答時，供稱：「我兜的（按為「得」之誤繕，下同）出來啦，兜的出來」，即足證明，原判決不加查明，逕憑紀孟寬多所不實且矛盾百出之供述數量，加以市場平均價格，作為認定上訴人貪污犯罪所得額之準據，殊違證據法則，同有證據調查職責未盡與判決理由不備之違誤云云。惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或矛盾，事實審法院並非不得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，如事實並無不明，自毋庸為無益之調查，亦無證據調查未盡之違法可言。本件原判決主要係依憑紀孟寬迭在歷審中到庭受詰問，證稱：上訴人因結交女友張維砡，指示伊每月自公款中挪出十五萬元供上訴人私用，伊建議將軍團行政事務費額度調高，上訴人照准，爾後伊即請託水果廠商丸美行李進發、茶葉商許桂香、茶農李英華、日常用品商協達興有限公司及協達商行（負責人卓達鍾、蘇麗美夫妻）、名品花店林志明與林秀君，以浮報價額、數量或提供空白單據、發票、憑證等方式，而不實結報或浮報，詐領該軍團之行政事務費，迨完成國軍轉帳、撥款等手續，再向上揭廠商收取實際應付款以外之金額，或逕付給上訴人或張維砡；吳恩德證稱：六軍團於上訴人任職指揮官後，確因上訴人之指示，調高指揮官辦公室之行政事務費；主計人員張澤民、蔡善凱、邱慶源一致指證：確有奉示簽擬調高上揭費用，由指揮部控管、運用，大部分花費於犒賞、慰勞部隊；上揭各廠商人員亦謂：係應紀孟寬要求而提供浮報之發票、憑證或空白單據給紀孟寬；許桂香、李英華、李進發尚稱：實際交易價款以外之金額，會在入款後，與紀孟寬聯絡由其取回；部隊人員何彥宗、洪雅玲、周明達、李友憲、顧嘉宏、劉志豪、李祥福、徐文明、徐偉政、王道順、賴偉年、徐紀軒、李浩杰、王伯喬、齊孝錡、何仁傑、曾仲毅、袁芳敏、蕭辰桓、羅宇琛、張修豪、盛廖利、楊學震、方世同、薛兆津、林柏霖、蔡行健、高忠輝咸稱：雖有收到指揮官名義致贈之犒賞慰勞品，但不知數量如何，品質普通各等語之證言；上訴人與張維砡居家、出國旅遊照片及入、出境資料；「六軍團九十五年十二月十八日九十六年度行政事務費分配建議案簽呈」、上訴人令發之該軍團「九十六年度行政事務每月分配管制表及行政事務費支用作業規定」；上訴人及紀孟寬之兵籍資料；系爭行政事務費預算支用憑單、核銷簽呈、支出憑證黏存單、單據、廠商入帳委託書；「每日現金結存日報表」、「現金會計作業系統」資料；水果發放單位名冊；相關廠商、人員之郵政、金融機構帳戶交易明細表、營業稅申報書、發票存根聯；水果價格（行情）表；紀孟寬與廠商間之電話通聯紀錄（含基地台位置資料）；並參以張維砡家中經搜出諸多上訴人私人物品；紀孟寬所言按月交付上訴人十五萬元，另曾交付上訴人五十五萬元，經測謊鑑定研判未說謊（有測謊報告書可徵）；紀孟寬自上訴人擔任馬祖防衛司令部司令官時，即為上訴人之待從官，此後一路追隨上訴人身邊辦事，恩重情親，無虛構誣攀之虞，舞弊時間非短，牽涉單位、人員甚多，紀孟寬豈能獨自濫權成事；國防部督察長室派員稽查之際，上訴人恃其權位撕毀原已遭扣之帳冊紀錄部分關鍵內頁，並予沖入馬桶滅證；事發後借用駕駛兵員之行動電話與張維砡通聯；遭紀孟寬暗中錄音，顯示上訴人自承在上揭電話中指導張維砡將銀行帳款提現藏匿，又極力安撫紀孟寬，要求代為扛罪，保證事久即會不了了之；李進發與紀孟寬完成第一筆交易之翌日，即在農會開立專戶，單供二人此後分帳之用等情況證據，乃認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以共同公務員購辦公用物品浮報價額、數量十一罪（其中七罪各處有期徒刑十二年，四罪各處有期徒刑六年）；又共同公務員利用職務上之機會詐取財物三罪（均處有期徒刑四年，減為有期徒刑二年。以上十四罪合併應執行有期徒刑十六年六月）。對於上訴人僅承認其在擔任六軍團指揮官期間，利用職權指示所屬參照其他軍團作法，調整原屬於下授單位之預算，集中至指揮部統一管制、運用，而矢口否認犯罪，所為伊調整經費管控作法，並不違背主計法規，已經上揭主計人員供明，紀孟寬所言有關上訴人要求設法每月交付款項作為私用之時間，恰與上訴人奉派出國，必須返家整理行囊之時間衝突，已見不實；且其所述關於採購物品結報作假之各情，先後不一，尤以九十五年十二月二十六日、九十六年二月五日、四月清明節、五月二日之四次，咸違經驗法則、論理法則；上訴人之所以撕毀記事簿內頁，無非係屬高階長官間之交際支出，為免長官困擾而出下策，非欲湮滅罪證；張維砡為夜生活上班小姐，生活無匱，毋須上訴人提供生活花費，二人純屬亦師亦友關係，借用駕駛兵電話通聯，毋乃私人連繫使用私物之常態；縱然過度關心紀孟寬之處境，實意在安撫其情緒；紀孟寬之測謊鑑定，既不符程序作業要求，正確性更為可疑，自不能憑空推斷上訴人犯罪，況上訴人並不具有核銷行政事務費之法定職權云云之辯解，如何係畏罪飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料逐一指駁、說明。復敘明紀孟寬係經軍事檢察官依軍事審判法第一百二十五條準用刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局進行測謊鑑定，此次鑑定悉符作業標準程序，紀孟寬之血壓在正常情況下始開始進行，自具證據能力；上訴人對於其統領之軍團所有事務，本有綜理、督辦、決定權限，紀孟寬之職掌中，載有「辦理指揮官各項臨時交辦事項」，又係依上揭軍士官三條例任官、任職、服役，即該當刑法公務員身分；紀孟寬在歷審中迭次到庭，具結後行交互詰問，足以擔保其證言之憑信性與任意性，基本事實之陳述尚無二致，堪予信實；張維砡雖謂其帳戶內鉅款，係因在台北市西門町賣淫多年，每日數度接客累積所得，卻不知該處地標獅子林、萬年廣場之所在，應屬無稽；因紀孟寬不實採購既多，然乏明確細目登記，記憶難免不全或錯誤，爰依較有利於上訴人之方式，參酌記憶所及之數量及當時之平均市價與廠商營業稅申報資料，概算廠商合理之三成利潤，逾此部分始認定為上訴人貪污所得額。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。原審並未採用紀孟寬之偵訊筆錄作為認定上訴人犯罪之依據，又乏證可證其人在歷審中受不法取供或自由意志被壓抑之情事，上訴意旨指稱應非適格證據，容屬誤會。又原判決既係就上揭諸多直接、間接證據予以綜合判斷，難認事證不明，上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，對於原審採證認事職權之適法行使，漫稱有採證違背證據法則、判決理由不備、矛盾及未盡調查證據職責之違法，且猶為單純之事實爭執，不能認為合法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年 　十二 　月　　三　　日最高法院刑事第十庭 審判長法官 花　滿　堂 法官 黃　正　興 法官 陳　東　誥 法官 林　錦　芳 法官 洪　昌　宏 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　十二　　月　　七　　日Ｅ