九十八年度台上字第七三０八號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：98 年 12 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七三０八號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告　甲○○ 選任辯護人　林錦隆律師上訴人即被告　乙○○ 丙○○ 丁○○ 戊○○ 上　訴　人　己○○ 弄28號庚○○ 號1樓辛○○（原名詹美綾）之18號（台中縣太平市戶政事務所）上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年九月十日第二審更審判決（九十七年度重金上更㈣字第八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二五七三號、第二七九六號、第五八八八號、第六四四六號、第一五八九七號、第一五八九八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理　由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○及上訴人己○○、庚○○、辛○○（原名詹美綾）等部分所為之科刑判決，改判分別論處甲○○、乙○○、己○○、庚○○、詹美綾共同犯（民國八十九年十一月一日修正前）銀行法第一百二十五條第一項（原判決贅載後段）之非法經營銀行業務罪罪刑（甲○○處有期徒刑四年六月；乙○○處有期徒刑二年，緩刑四年，應向公庫支付新台幣五十萬元；己○○、庚○○、詹美綾均處有期徒刑一年六月，均減為有期徒刑九月，均緩刑四年，各應向公庫支付新台幣二十五萬元），以及丙○○、丁○○、戊○○幫助違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑（各處有期徒刑一年，均減為有期徒刑六月；丙○○、丁○○均緩刑三年，各應向公庫支付新台幣二十萬元；原判決論處黃碩鵬違反銀行法罪刑部分，未據上訴已確定）。上訴人檢察官（下稱檢察官）之上訴意旨略稱：（一）原判決係以國寶證券股份有限公司（下稱國寶公司）之丙墊戶，其接洽借款之對象均為甲○○，雖甲○○係國寶證券公司董事長丙○○之女婿，仍不能因甲○○在國寶證券公司貴賓室從事股票買賣並散播吸收存款與借款之訊息，以及使用國寶證券公司之電話等情，即認國寶證券公司係與甲○○共同從事丙種墊款；更何況甲○○係先成立隆昌投資股份有限公司（下稱隆昌公司），再於隆昌公司解散後，以其個人名義從事吸金行為，與國寶證券公司無關；並以證券交易法第六十條第一項前段規定證券商不得收受存款、辦理放款、借貸有價證券及為借貸款項或有價證券之代理或居間，違反者應成立同法第一百七十五條之罪，其犯罪主體須為證券商，即本案之國寶證券公司。丙○○、丁○○等人縱然有媒介國寶證券公司客戶向甲○○借貸款項買賣股票，亦僅係違反券商負責人與業務人員管理規則第十四條第九款：「證券商之負責人及業務人員不得與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介情事」之規定，應依證券交易法第一百七十七條第三款論處而已（按該條款業於八十九年七月十九日經公布廢止），且國寶證券公司之客戶江紋一、廖學海、曾政德等人，雖曾以融資方式購買股票，惟出借資金者係甲○○個人，並非國寶證券公司，又查無證據證明辛○○帳戶內之資金係供國寶證券公司所用，乃認甲○○、乙○○、丙○○、丁○○均不成立證券交易法第一百七十五條之罪責。惟證人即國寶證券公司客戶廖學海於偵查中證稱：伊於七十九年間至國寶證券公司開戶，約半年後，曾由國寶證券公司提供丙墊及人頭戶供伊買賣股票，之後為了規避風險及自身權益考量，乃轉而以伊個人帳戶買賣股票，若有交割款不足時，再向國寶證券公司借款。該丙墊皆由隆昌公司甲○○負責接洽，當時隆昌公司營業處所在台中市○○路六四號八樓之九，丙墊融資之成數為五成，利息為每新台幣（下同）一萬元日息七元，交割款不足時，即由營業員黃美滿通知甲○○洽辦，再由甲○○之會計庚○○、己○○將款項撥入伊之帳戶，還款時，伊將本金、利息一併計算後，由伊開立金額、日期、蓋章之取款條交給甲○○入帳。國寶證券公司之副總經理王茂雄會先評估每個墊款戶之資力，甲○○每天都在國寶證券公司上班，就是在七樓會議室，看股價，並與投資人換支票，丙○○也在場，不能說不知情等語，以及證人邵旭秀在偵查中證稱：國寶證券公司客戶如欲融資時，需告知營業員，再由營業員向副總經理王茂雄報告，王茂雄再將融資客戶欲融資之金額向總經理丁○○報告，再經董事長丙○○核可後，通知甲○○，由隆昌公司撥款等語；如若俱屬無誤，是否足以印證甲○○係與國寶證券公司行為負責人丙○○、丁○○等人共同實行違反證券交易法第六十條第一項之行為﹖能否僅執：國寶證券公司之客戶，買賣股票須融資時，渠等接洽借款之對象均為甲○○，即置該等融資須經該公司副總經理王茂雄審核後，向總經理丁○○報告，並呈請董事長丙○○核可等程序於不論﹖若該等融資須經審核、報告、核可等程序屬實，能否以供作借貸之資金係由甲○○經營之隆昌公司提供，即謂與證券商國寶證券公司無關﹖仍待調查釐清。況且證券交易法第一百七十五條之罪，係處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百八十萬元以下之罰金。若如原判決所稱，僅依法經主管機關核准設立之證券商如國寶證券公司始能成立證券交易法第一百七十五條之罪，然依證券交易法第十八條規定，證券商須為股份有限公司，則證券交易法第一百七十五條規定勢必形同具文，從而證券交易法第六十條第一項、第一百七十五條所處罰之對象，應包括證券商之負責人即丙○○、丁○○。雖原判決認為證券交易法第六十條第一項、第一百七十五條之罪，其犯罪主體為證券商，不包括證券商之負責人及其業務人員，甚至認為丙○○、丁○○等人縱然有媒介國寶證券公司客戶向甲○○借貸款項買賣股票，亦僅違反券商負責人與業務人員管理規則第十四條第九款之規定，而僅應依證券交易法第一百七十七條第三款論處而已（按該條款業於八十九年七月十九日經公布廢止）。惟證券交易法第一百七十七條第三款規定經公布廢止之立法理由係該條款為一概括規定，牴觸罪刑法定主義，且主管機關所發布之行政命令甚多，一旦違反就要科以刑責，顯然嚴重侵害人權，違反憲法保障人權之規定，故予刪除，非謂如本案之證券商負責人或行為人，渠等已符合證券交易法第六十條第一項、第一百七十五條罪之犯罪構成要件，仍均不成立犯罪，原判決記載：證券交易法第六十條第一項、第一百七十五條之罪，其犯罪主體為證券商，不包括證券商負責人及其業務人員等語，即有判決不適用法則或適用法則不當之違法。（二）無罪之判決，既應記載理由，則對被告被訴之事實及不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決不載理由或理由不備之違法。甲○○於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱調查局中機組）供稱：隆昌公司操作丙種墊款業務流程，係國寶證券公司以融資客戶將欲融資金額告知營業員，再由營業員轉知國寶證券公司副總經理王茂雄，由王茂雄彙整通知伊，伊再與客戶接洽決定融資額度與融資利息等語，與第一審共同被告王茂雄、林曖卿及庚○○、證人蕭進興、曾吳玉珠、廖學海於調查局中機組分別供稱：國寶證券公司客戶若有需要丙墊融資時，會向營業員反應，營業員則將客戶需求向伊報告，伊會轉告甲○○等語（王茂雄部分）、有關客戶丙墊業務都向副總經理王茂雄報告同意，才向隆昌公司融資丙墊云云（林曖卿部分）、隆昌公司於七十九年因故歇業，但仍遷移至對面三樓繼續營業，對外仍以隆昌公司名義，惟伊之勞保及薪資則先後改為在創傑公司、昕昌實業股份有限公司（下稱昕昌公司）名義發放及辦理等語（庚○○部分）、國寶證券公司從事非法丙種墊款，融資利息係每一萬元日息七元，大戶利息由丙○○、丁○○、乙○○、甲○○等人決議，融資額度一般為股票市場現值七成，但亦有五成，甚或全額融資買賣股票等不法情形，惟後者需由董事長丙○○同意後辦理等語（蕭進興部分）、國寶證券公司從事非法吸金係由董事長丙○○、總經理丁○○、董事乙○○、甲○○等人負責，一般大額款項欲匯入詹美綾（辛○○）帳戶須經董事長丙○○同意云云（曾吳玉珠部分）、甲○○之會計庚○○、己○○皆由丙○○所經營之昕昌公司支付薪水，故國寶證券公司與隆昌公司關係密切等語（廖學海部分），相互印證，足以證明甲○○前揭自白與事實相符。而甲○○、王茂雄、林曖卿、庚○○上開供述及證人蕭進興、廖學海前揭證言，又與最高法院前次發回意旨所引用之證人邵旭秀、廖學海證言（即隆昌公司非法吸收資金予國寶證券公司客戶作丙墊融資，不但營業員及負責之高級主管知情配合，事實上係由丙○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○等人一起主導等情）相符，則丙○○、丁○○、戊○○均應係非法收受存款，違反銀行法第一百二十五條第一項（指八十九年十一月一日修正前銀行法，下同）之共同正犯而非幫助犯，另丙○○等人依公司法第八條規定均係證券商之負責人或實際執行職務之負責人，對於國寶證券公司與隆昌公司配合從事收受存款、為客戶借貸款項或有價證券之代理或居間，係涉犯證券交易法第六十條第一項、第一百七十五條之罪，已甚明確。原判決竟認丙○○、丁○○、戊○○僅幫助違反非銀行不得經營收受存款業務之規定；另認甲○○、乙○○、丙○○、丁○○被訴違反證券交易法部分均無罪，而就渠等被訴之事實及對渠等不利之上揭證據資料，何以不足以證明犯罪，未逐一詳述其理由，有判決不載理由或理由不備之違法。又依上揭供述，足見國寶證券公司負責人與隆昌公司負責人間共同收受存款，共同利用丙種墊款賺取利息，擴大國寶證券公司業績賺取手續費，確實有相當密切且彼此配合關係，詎原判決竟認甲○○係以個人名義從事吸金及借貸之行為，與國寶證券公司無關。此部分事實認定與上引證據資料不符，自有理由矛盾之違背法令。（三）原判決雖認定丙○○、丁○○、戊○○係幫助犯銀行法第一百二十五條第一項之罪及甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人被訴違反證券交易法部分均無罪。惟丙○○係國寶證券公司董事長、丁○○為該公司總經理、戊○○係該公司副董事長、乙○○為該公司常務董事、甲○○係該公司董事，均堪認係證券商國寶證券公司之負責人，負責國寶證券公司之經營、管理。而乙○○前又係隆昌公司董事長、甲○○為隆昌公司實際負責人、戊○○前曾擔任隆昌公司監察人、丙○○、丁○○則均係隆昌公司之大股東，且丙○○、丁○○、戊○○分別介紹，甚至在支票上背書，以利其親友向甲○○經營之隆昌公司存款，亦為原審所認定。再依甲○○、丙○○、丁○○、戊○○等人供承：丙○○、丁○○各借款二千萬元、丁○○之配偶羅玉珍借款二千萬元、王茂雄、張文瑞、乙○○聯名向台中市第三信用合作社借款六千萬元予甲○○等情，以及戊○○家屬計借貸二千五百萬元、甲○○自八十五年四月間起至同年十二月二十六日止，利用辛○○帳戶流入丙○○帳戶之資金前後計八千五百萬元、自八十五年十月九日起至同年十一月二十一日止，流入丁○○帳戶之資金計五千三百萬元、流入甲○○戶頭之資金計二千萬元、流入國寶大飯店之資金計二千萬元（合計一億七千八百萬元）。則甲○○、丙○○、丁○○、戊○○等人以國寶證券公司負責人、實際經理人或隆昌公司實際負責人、經理人之雙重身分，彼此間上述巨額之資金流動，當乙○○、丙○○、丁○○、戊○○存款於甲○○所使用之辛○○帳戶時，得以收取每萬元每日五元之利潤，當甲○○利用辛○○之帳戶，以每萬元每日七元之利息借款予客戶融資購買股票時，得以賺取每萬元每日二元之利差，且得分取隆昌公司或甲○○業績之紅利；而國寶證券公司因作丙墊融資可擴大業績，增加營業手續費之收入，甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、乙○○等人為國寶證券公司董事長或大股東亦當然獲利。原判決竟認丙○○、丁○○、戊○○僅係幫助犯銀行法第一百二十五條第一項之罪，並對甲○○、乙○○、丙○○、丁○○被訴違反證券交易法部分，均認不構成犯罪，顯與經驗法則及論理法則有違。（四）隆昌公司之債權人，幾乎均與國寶證券公司有關，非該公司員工、客戶、員工親友，即係董事長丙○○或丁○○、戊○○之親友或扶輪社社友，大部分債權人祇知道借款予國寶證券公司，不知有隆昌公司，甚至認為國寶證券公司與隆昌公司係關係企業。況且丙○○、丁○○、戊○○不但介紹親友至隆昌公司存款，國寶證券公司融資丙種墊款之經手人除該公司之營業員外、尚包括副總經理王茂雄，再參酌證人廖學海等人之前揭指訴，該項融資墊款之經手核章者，尚有丙○○、丁○○、乙○○等人，以及甲○○所使用之融資電話係國寶證券公司提供、融資時交換支票常在國寶證券公司進行、下單洽商融資等作業使用國寶證券公司之營業員等事實，則若非國寶證券公司負責人或實際經理人知情並下達命令，在明知丙種墊款違法之情況下，國寶證券公司之職員豈會不擔心將來交割不成遭移送法辦及賠償鉅額損害﹖而上述證券交易作業程序及判斷，為一般證券商經營作業之基本常識，原判決竟仍認丙○○、丁○○、戊○○僅係幫助犯銀行法第一百二十五條第一項之罪，並對甲○○、乙○○、丙○○、丁○○被訴違反證券交易法部分，均認不構成犯罪，顯與經驗法則及論理法則有違。甲○○、乙○○之上訴意旨略稱：（一）甲○○於調查局中機組之詢問筆錄雖記載其供稱：「對外吸金……金主包括……及間接不特定之對象」、「債權人大約有二十幾人，好像還有下線」，惟甲○○在調查局中機組並未為上開陳述，而係表示伊個人有向二十幾名特定對象借款，於事後受理債權申報時，始發現該等債權人中，有部分係將他人之資金轉借予伊，並有將債權支票轉予他人之情形，上開筆錄記載，應係曲解甲○○供述之真意。至於辛○○、黃碩鵬、庚○○之調查局中機組詢問筆錄雖均記載：甲○○向「不特定對象」吸收資金等語；惟「不特定對象」乃專業之法律用語，渠等顯無可能為此專業陳述，況且辛○○等人俱未參與甲○○對外借款之事，豈能為此推定﹖又黃碩鵬、庚○○、己○○、辛○○於原法院更㈠審均已改稱：「甲○○對外借款的對象，我都不清楚」、「我沒有參與甲○○對外借貸的事情」（黃碩鵬部分）、「（問：幫甲○○匯款給借款人時，是否知道他那些對象是哪裡找來的﹖）不知道」、「（問：上班期間是否聽到甲○○對外散布消息需要資金欲向其借貸﹖）沒有」、「甲○○的錢，我也不清楚，我也沒有參與借錢的事」（庚○○部分）、「我只是單純受僱甲○○，至於買賣股票資金的事情，我並不清楚」（己○○部分）、「我受僱甲○○只是從事電腦工作」（辛○○部分）；而黃碩鵬、己○○於原審又均稱：甲○○與客戶的關係，渠等並不知道各等語，辛○○亦供稱：甲○○資金往來伊不清楚云云。足見辛○○、黃碩鵬、庚○○之調查局中機組詢問筆錄所載，顯與渠等供述之真意不符，原判決未說明不採納渠等前揭有利供述之理由，自屬理由不備。（二）證人林國訓雖曾證稱：國寶證券公司資金不足時，丙○○、丁○○父子到伊家拜訪，說他們另成立隆昌公司，伊才將錢存入，利息原先是每萬元日息五．五元，後來改為每萬元日息五元。隆昌公司的錢就是給國寶證券公司作丙墊的等語；惟林國訓及其妻邵旭秀均係國寶證券公司股東，邵旭秀並為國寶證券公司展業部副理，均與甲○○熟識，渠等均係基於與甲○○之特定關係而借款予劉某，何況本案其餘借款人鄭聰明等二十六人，均一致供稱係借款予甲○○，並非存款，林國訓上開證述，與本案其餘借款人所供不符，原判決未予詳查，自屬於法有違。又廖昌起係甲○○之球友，縱令所供：伊在國寶證券公司買賣股票，賣了股票後，丁○○說國寶證券公司需用錢，伊就將錢借給國寶證券公司，伊要買股票時，丁○○再將錢轉入伊的戶頭等語屬實，其借款予甲○○亦係特定關係人間之借貸行為；另張黃掌珠雖曾供稱：伊家族五個人共存入八千萬元，是戊○○介紹的，是從八十二年間起存入的等語，惟此顯係因檢察官以：「何時起將金錢存入隆昌公司﹖又將錢存入隆昌公司是何人介紹﹖」等誘導言詞提問之故，其陳述自與原意不符。況據該證人於原法院更㈠審供稱：「……開始是開戊○○的票給我，隔一、二禮拜才由陳靜文拿乙○○的支票，換回戊○○的票，後來因為戊○○告訴我就近至甲○○辦公室換票，並改匯款至詹美綾（即辛○○）帳戶」，已足認張黃掌珠之借款部分，原係戊○○與甲○○間之直接借款往來，張黃掌珠祇是單純受讓戊○○對甲○○之借款債權票據而已，與甲○○間並無借貸關係，直至陳靜文未續行處理換票事宜，張黃掌珠始直接與甲○○接洽，直接基於信賴關係借款予劉某，則原判決依張黃掌珠之供述，認定甲○○、乙○○收受存款，不但與張黃掌珠上開證述未盡相符，亦與鄭聰明等證人所供不合。又證人戚正飛、王吳春枝僅分別證稱：因丁○○是衛道中學的校友，伊於八十五年四月間有閒錢，去找丁○○問是否有較高的利息，八十五年十月間，丁○○有以三（五）張台中國際育樂公司之球員證抵債（戚正飛部分）、伊與丙○○都是從事鞋業，與丙○○認識，錢都是拿到國寶證券公司給丙○○，原先是每萬元日息五．五元，後來改為每萬元日息五元。是丙○○向伊先生王瑞拱接洽吸金的（王吳春枝部分）各等語，並未明確指證係將款項存入甲○○所指定之帳戶，原判決據此等證述，認定甲○○、乙○○係以收受存款之方式對外吸金，顯與上引供述之內容不符，自屬證據上理由矛盾。（三）依原判決理由記載：「顯見甲○○接手隆昌公司，立即辦理歇業，將隆昌公司解散，並清算完結，但於辦理隆昌公司歇業同時，自己個人則利用隆昌公司原有之資源、職員，對外吸金，但對外仍有以隆昌公司名義吸金，始有隆昌公司歇業、解散、清算完結，仍有被害人稱將錢『借』予隆昌公司之情形」、「被害人多人或稱係『借錢』予隆昌公司或稱不知隆昌公司，僅係『借款』供國寶證券公司融資賺取利息」，似意指甲○○、乙○○係以借款方式，向各該債權人借款，而非收受存款，惟其事實欄却認定劉、魏二人係收受存款，自屬理由矛盾。又甲○○係延續隆昌公司原有業務，向具有信賴關係之特定人借款，且借款人所稱借款予隆昌公司乙節，於隆昌公司歇業前、後，其借款態樣並無不同。原判決未斟酌證人鄭聰明等人一致供稱：係借款予甲○○等語，即逕認定：甲○○於七十九年四月間接收隆昌公司後，改以「收受存款」方式，向不特定人吸收資金，有理由不備之違法。（四）「所謂『收受存款』，銀行法第五條之一係規定：『本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為』，至於以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金之行為，若已約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則係以收受存款論，復為同法第二十九條之一所明定。則行為人若係向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金者，即係銀行法所稱之存款業務；惟若係以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向『多數人』或『不特定之人』收受款項或吸收資金者，必以其約定或給付與本金『顯不相當』之紅利、利息、股息或其他報酬者，始得以收受存款論；二者構成要件不同，不可混淆」，為鈞院前次發回意旨所指明。而銀行法於七十八年七月十一日修訂時，同時增訂第五條之一及第二十九條之一，以明確規定「收受存款」之定義，該次修法之立法理由所示：「非銀行不得經營收受存款業務，本法第二十九條第一項及第一百二十五條定有明文，惟目前社會上有所謂地下投資公司等係利用『借款』……等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第十五條第三項經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為，擬制為收受存款之必要」、「違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因此，除例示最常見之『借款』……等名義之情形外，並以其他名義作概括規定」，顯見此次增訂該法第二十九條之一之目的，即在於針對非以「存款」為名，而以「借款」等名義，大量吸收社會資金者，將其擬制為「收受存款」，否則對「此種違法行為」，只能以違反公司法第十五條第三項規定（目前已修法刪除）科處罰金，而無構成銀行法第二十九條所稱收受存款之餘地。則銀行法之修法，既將「借款」之吸金態樣明示列於二十九條之一之規定當中，並稱其為最常見之態樣，顯見對於以「借款」態樣吸金者，自應適用該條之構成要件，以資判斷。原判決就鈞院前次發回意旨及銀行法修正之上揭立法理由，俱未審酌，顯有適用法則不當之違法。（五）甲○○、乙○○係以「借款」之態樣向告訴人等取得款項，並非「收受存款」，有甲○○等整理之各該債權人供述內容，附於原法院更㈠審及原審卷內可按。況依原判決事實認定：「丙○○介紹林國訓、王吳春枝等人將資金借與甲○○賺取利息；丁○○介紹戚正飛、廖昌起將資金借與甲○○賺取利息；戊○○介紹張黃掌珠將資金借與甲○○賺取利息」，亦足認甲○○係以「借款」態樣向各該債權人收取款項，原判決仍認定甲○○、乙○○係「收受存款」，有不載理由及適用法則不當之違法。（六）甲○○等於原審已提出最高法院九十二年度台上字第七０五一號、第五七八七號、九十五年度台上字第二二六一號等判決，主張渠等以「借款」方式收受款項，應依銀行法第二十九條之一規定，判斷是否有違反銀行法第一百二十五條第一項之犯行，原判決未說明不採納甲○○等前揭主張之理由，自屬理由不備。（七）原判決事實欄既認定：「甲○○收受存款之對象為甲○○之岳父丙○○之扶輪社友、國寶證券公司客戶」，則該部分收受款項對象，自屬特定之人，原判決認該部分仍係向不特定之多數人收受存款，已有理由矛盾之違法。又依證人鄭聰明、蕭俊男、林應爐、賴忠信、陳英欣、劉秀金、蔡銘浩、杜咏芬、王淑芳、林國訓、陳弘錚、田雅晴、林世峰、曾政德、曾政男、鄭聰燻、鄭武雄、洪太原、林許淑貞、楊淑媚、廖昌起、王青森、廖學海、游振堂、徐文乾、詹德豐等人之供述，渠等均係因信賴之特定關係，借款予甲○○，渠等雖或有為擴大求償對象，而將借款之人擴及丙○○、丁○○及國寶證券公司之情形，然依渠等所稱，渠等同意借款，仍係因有親友關係或彼此認識，且交往多年，有特定信賴關係之故。再依甲○○等整理附於原法院更㈠審及原審卷內之各該債權人供述內容，更足以證明與甲○○直接成立借貸關係之債權人，確實均與甲○○認識並存有特定之信賴關係，純屬一般親友間之借貸，原判決竟認定係向不特定多數人收受存款，不但與卷內證據資料不符，復有適用法則不當之違法。丙○○、丁○○之上訴意旨略稱：（一）證人戚正飛證稱：因丁○○是衛道中學的校友，伊於八十五年四月間有閒錢，去找丁○○問是否有較高的利息，八十五年十月間，丁○○有以三（五）張台中國際育樂公司之球員證抵債等語、證人林國訓證稱：國寶證券公司資金不足時，丙○○、丁○○父子到伊家拜訪，說他們另成立隆昌公司，伊才將錢存入，利息原先是每萬元日息五．五元，後來改為每萬元日息五元云云、證人王吳春枝證稱：伊與丙○○都是從事鞋業，與丙○○認識，錢都是拿到國寶證券公司給丙○○，原先是每萬元日息五．五元，後來改為每萬元日息五元。是丙○○向伊先生王瑞拱接洽吸金等語，以及證人廖昌起證稱：伊不知有隆昌公司，伊只知道有國寶證券公司，自八十年間起存款，是與丁○○在全國飯店洗三溫暖時認識的，利息原先是每萬元日息五．五元，後來改為每萬元日息五元，伊在國寶證券公司買賣股票，賣了股票後，丁○○說國寶證券公司需用錢，伊就將錢借給國寶證券公司，伊要買股票時，丁○○再將錢轉入伊的戶頭……丁○○有叫伊去找甲○○，在隆昌公司倒閉之前，丁○○有告訴伊沒問題云云，均與事實不符，且與其他借款人所證迥異，原判決未審酌其他借款人之陳述，僅依憑上開證人之片面指述，即論處丙○○、丁○○違反銀行法之罪刑，自屬於法有違。（二）依原判決事實認定：「丙○○介紹林國訓、王吳春枝等人將資金借與甲○○賺取利息；丁○○介紹戚正飛、廖昌起將資金借與甲○○賺取利息」，以及隆昌公司之設立與本件收受存款之事無關等情，則丙○○、丁○○究於何時與甲○○共同萌生經營收受存款業務之犯意聯絡﹖原判決未予認定並敘明理由，自屬理由不備。又縱令丙○○、丁○○分別有介紹林國訓、王吳春枝、戚正飛、廖昌起將資金借與甲○○賺取利息之事，則渠等亦僅係幫助犯，而非共同正犯，原判決竟認定丙○○、丁○○與甲○○係本件違反銀行法犯行之共同正犯，有適用法則不當之違法。（三）「所謂『收受存款』，銀行法第五條之一係規定：『本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為』，至於以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金之行為，若已約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則係以收受存款論，復為同法第二十九條之一所明定。則行為人若係向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金者，即係銀行法所稱之存款業務；惟若係以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向『多數人』或『不特定之人』收受款項或吸收資金者，必以其約定或給付與本金『顯不相當』之紅利、利息、股息或其他報酬者，始得以收受存款論；二者構成要件不同，不可混淆」，為鈞院前次發回意旨所指明。而銀行法於七十八年七月十一日修訂時，同時增訂第五條之一及第二十九條之一，以明確規定「收受存款」之定義，該次修法之立法理由所示：「非銀行不得經營收受存款業務，本法第二十九條第一項及第一百二十五條定有明文，惟目前社會上有所謂地下投資公司等係利用『借款』……等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第十五條第三項經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為，擬制為收受存款之必要」、「違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因此，除例示最常見之『借款』……等名義之情形外，並以其他名義作概括規定」，顯見該次增訂第二十九條之一之目的，即在於針對非以「存款」為名，而以「借款」等名義，大量吸收社會資金者，將其擬制為「收受存款」，否則對「此種違法行為」，只能以違反公司法第十五條第三項規定（目前已修法刪除）科處罰金，而無構成銀行法第二十九條收受存款之餘地。則銀行法之修法，既將「借款」之吸金態樣明示列於二十九條之一之規定當中，並稱其為最常見之態樣，顯見對於以「借款」態樣吸金者，自應適用該條之構成要件，以資判斷。原判決就鈞院前次發回意旨及銀行法修正之上揭立法理由，俱未審酌，顯有適用法則不當之違法。又甲○○既係以「借款」之態樣向告訴人等借貸款項，該項行為是否與「收受存款」之構成要件該當，自應以銀行法第二十九條之一作為判斷之依據，原判決認不論收受款項之名目為何，均認非屬銀行法第二十九條之一規範之範疇，亦屬適用法則不當。（四）正犯甲○○、乙○○係以「借款」之態樣向告訴人等取得款項，並非「收受存款」，有甲○○等整理之各該債權人供述內容，附於原法院更㈠審及原審卷內可按。況依原判決事實認定：「丙○○介紹林國訓、王吳春枝等人將資金借與甲○○賺取利息；丁○○介紹戚正飛、廖昌起將資金借與甲○○賺取利息；戊○○介紹張黃掌珠將資金借與甲○○賺取利息」，亦足認甲○○係以「借款」態樣向各該債權人收取款項，原判決未依銀行法第二十九條之一之規定判斷丙○○、丁○○等人所幫助者之行為，是否合於「以收受存款論」之要件，復未說明不適用銀行法第二十九條之一之理由，顯有不載理由及適用法則不當之違法。（五）原判決事實欄既認定：「甲○○收受存款之對象為甲○○之岳父丙○○之扶輪社友、國寶證券公司客戶」，則該部分收受款項對象，自屬特定之人，原判決認該部分仍係向不特定之多數人收受存款，有證據上理由矛盾之違法。戊○○之上訴意旨略稱：（一）張黃掌珠雖證稱：戊○○曾於八十年間向其夫張文卿借款二、三百萬元轉借予甲○○，作為建築房屋週轉之用等語；惟該筆借款於同年即已清償；又張黃掌珠供稱：甲○○交付之支票背面有戊○○之背書等語，則係張黃掌珠為擴大民事上之請求而攀誣，此觀諸張黃掌珠從未匯款予戊○○，其借款之對象係甲○○，並非國寶證券公司，而其夫於八十年初因中風住進養老院醫治，直至往生仍未出院；況戊○○祇使用其本人之支票至八十年底，自八十一年起即改用其子之支票，至於甲○○持以在其所簽發之支票背面背書之印章，經戊○○對甲○○提起偽造文書之告訴後，業經檢察官在劉某住處查獲扣案；又張黃掌珠之姪女陳靜文係於八十一年間轉任台灣桃園地方法院檢察署等情，即足以證明，且張黃掌珠所為不利於戊○○之供述，復與甲○○供稱：記得張黃掌珠係其夫過世後，來問我一些資金週轉與遺產稅問題後談起借款開始借的，時間應該是八十四年間，是她自己到我辦公室找我的等語，顯然不符，足見張黃掌珠前揭不利於戊○○之指述，全非事實，原判決置戊○○否認犯罪之辯解於不顧，又未說明上開辯解不足採信之理由，顯有證據調查未盡、理由不備及理由矛盾之違法。（二）甲○○偽造戊○○印章，於其簽發之支票背面背書，經戊○○提出告訴後，經檢察官在劉某住處查扣該枚印章，甲○○亦供認係為取信於債權人而偽造背書等語，而張黃掌珠於甲○○週轉不靈之前半年，曾多次向戊○○電詢甲○○之信用狀況，戊○○均直接答稱：既有顧慮，即收回為宜等語，業據張黃掌珠於偵審中供證無訛；又戊○○係隆昌公司之監察人，因見甲○○有吸金經營丙種墊款業務，乃建議解散隆昌公司，甲○○之國寶證券公司董事職務，亦係戊○○以此事由，建議甲○○辭職，有隆昌公司、國寶證券公司董事會議紀錄可稽，戊○○若有幫助甲○○等人違反銀行法第一百二十五條第一項規定之意思，以戊○○之人際關係，絕不可能僅介紹張黃掌珠之夫一人向甲○○借款。況且戊○○亦遭甲○○倒債約三千萬元，其中五百萬更係在甲○○倒債前四、五日始行存入，事後戊○○為節省訴訟費用，依調解或督促程序向甲○○請求返還，甲○○又均不配合，若戊○○有幫助甲○○遂行本件違反銀行法之犯罪，何以如此﹖原判決恝上開事證於不論，遽認戊○○有幫助甲○○遂行本件違反銀行法之犯行，顯與證據法則與論理法則有違，自有判決不適用法則及適用法則不當之違法。（三）戊○○係於八十三年三月間涉犯偽造文書罪，於九十三年三月一日經鈞院判決確定，九十三年四月間執行完畢，迄原審判決時，執行完畢已逾五年，與得宣告緩刑之要件，尚無不合，原判決認戊○○不符合緩刑之宣告要件，顯有違失。己○○、庚○○、辛○○之上訴意旨略稱：（一）黃碩鵬、己○○、庚○○、辛○○、甲○○等人係分別供稱：「本人並不過問資金」、「我是之前受僱於隆昌公司，後來我受僱於劉先生（指甲○○），奉命行事而已，不清楚他的資金來源」、「我只是負責研究股票工作，不知他資金來源」、「（問：隆昌公司專門對外吸金來供國寶公司丙種墊款﹖）我不清楚，我是事後從報載得知」、「有關甲○○與他人資金借貸關係，我根本不清楚」（黃碩鵬部分）、「我至隆昌公司工作，負責開立公司應付支票……吸金金主來源不清楚」、「我按甲○○指示開支票，開完支票即交付甲○○核蓋發票人印章」、「（問：隆昌公司非法吸金，提供國寶證券操作丙種墊款，詳情如何﹖）我不清楚」、「受僱於劉先生，也都不知道他資金來源」、「支票我只是負責簽發，交給甲○○，其他的事我不清楚」、「我到職時……只是依甲○○命令簽發支票，他如何借錢，我不清楚」（己○○部分）、「是受僱於劉先生，也都不知道他資金來源」、「只是跑銀行而已」、「我當時是說甲○○向外借錢，我沒有說向社會不特定人吸金，因為我知道他有向外借錢，才如此供述」（庚○○部分）、「任股票買賣電腦操作」、「甲○○要求我同意開戶讓他使用，他並沒有說何用」、「是我上班二、三年後，才用我名義開戶」、「我只知道是甲○○私人的借貸，我只負責操作電腦」、「（問：電腦操作何種工作﹖）是甲○○與客戶合作買賣股票的金額」、「我不知道他做何吸金動作」（辛○○部分）、「詹美綾（即辛○○）電腦，己○○負責票據的開立及利息計算工作，帳戶記載、章是由我處理，庚○○負責所有銀行資金進出事宜，黃碩鵬協助股票操盤、股票分析」（甲○○部分），原判決亦認定：「黃碩鵬負責買賣股票，辛○○負責電腦統計及列印對帳單寄交存款人，己○○負責簽發償還本金、支付利息之支票，並製作帳冊；庚○○負責至各銀行辦理匯款等雜務」，足以證明己○○、庚○○、辛○○均未參與本件收受存款業務，渠等應係以幫助甲○○犯罪之意思，參與「經營收受存款業務」以外之行為，均屬幫助犯。何況己○○、庚○○負責之工作，均係於收受存款行為終了後所為，乃事後加工，更難論以幫助犯。（二）己○○、庚○○亦係存款人之一，渠等將款項借予甲○○，乃一般借貸關係，非屬銀行法第一百二十五條第一項所規定之收受存款或吸收資金行為，原判決認定己○○、庚○○亦係甲○○收受存款之對象，此部分仍構成違反銀行法第一百二十五條第一項之罪，有不適用法則之違法。（三）己○○、庚○○、辛○○均祇是受僱於甲○○，甲○○向何人借款、債權人究有若干、約定利息為何，渠三人均未參與，亦無權決定，而甲○○與債權人等約定之利息年息百分之十八，並未逾越民法年息百分之二十之上限，自難認係與原本顯不相當之高利，且渠三人就本件違反銀行法第一百二十五條第一項之犯行，並無任何犯意聯絡可言，原判決逕採納己○○、庚○○、辛○○於調查局中機組與事實不符之供述，作為判決之基礎，進而認定渠三人係與甲○○係本罪之共同正犯，就鄭聰明等二十六名借款人均供稱：係借款予甲○○，而非存款入甲○○提供之帳戶等語，未說明不予採納之理由，顯屬理由不備各等語。惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等人（下稱上訴人等）分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人等否認犯罪所持之辯解，認俱非可採，詳予指駁。復依憑卷內證據資料，詳細說明認定：「甲○○收受存款之時間，大部份係隆昌公司法人人格已消滅後，顯不能認係法人即隆昌公司之違法行為，而應認為係自然人甲○○個人之行為」、「相關存款人均係透過介紹而將款項存入，存入者又介紹他人將款項存入，足以證明甲○○收受存款行為擴及間接之不特定人」、「甲○○收受存款之對象係擴大及不特定之人，收受存款之金額至少達五十億二千零七十萬九千五百六十五元」、「甲○○實質為向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，已符合收受存款之實質，當屬修正前銀行法第二十九條第一項之收受存款」、「己○○、庚○○、辛○○知情而參與執行吸金業務，與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯」、「丙○○、丁○○、戊○○均有介紹他人存入，而幫助甲○○收受存款」等事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾、採證違背證據法則、證據調查未盡、不適用法則及適用法則不當等違背法令之情形。檢察官上訴意旨（二）、（三）；甲○○、乙○○上訴意旨（一）、（三）、（四）、（五）、（七）；丙○○、丁○○上訴意旨（一）、（三）、（四）；戊○○上訴意旨（一）、（二）；己○○、庚○○、辛○○上訴意旨（一）、（三）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，或就事實審法院採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；或仍執原判決已詳予說明於違反證券交易法部分尚難採為不利於上訴人等認定依據之證人廖學海、江紋一、曾吳玉珠、邵旭秀偵查中供述，任指原判決理由矛盾；或猶執原審已敘明不予採納之上訴人等否認犯罪辯解，主張渠等係向特定人借款，並非向不特定之多數人收受存款等語，並據之指摘原判決適用法則不當及理由不備；均不足以辨識原判決關於上訴人等部分皆已具備違背法令之形式要件。至於甲○○於調查局中機組供稱：隆昌公司操作丙種墊款業務流程，係國寶證券公司以融資客戶將欲融資金額告知營業員，再由營業員轉知國寶證券公司副總經理王茂雄，由王茂雄彙整通知伊，伊再與客戶接洽決定融資額度與融資利息等語。縱令屬實，亦僅能證明甲○○係經由國寶證券公司相關人員媒介借款予該公司之客戶，尚不足作為係國寶證券公司為有價證券買賣融資之佐證；另第一審共同被告王茂雄、林曖卿於調查局中機組分別供稱：國寶證券公司客戶若有需要丙墊融資時，會向營業員反應，營業員則將客戶需求向伊報告，伊會轉告甲○○等語（王茂雄部分）、有關客戶丙墊業務都向副總經理王茂雄報告同意，才向隆昌公司融資丙墊云云（林曖卿部分）各等語，亦係如此；而庚○○、廖學海在調查局中機組供稱：隆昌公司於七十九年因故歇業，但仍遷移至對面三樓繼續營業，對外仍以隆昌公司名義，惟伊之勞保及薪資則先後改為在創傑公司、昕昌公司名義發放及辦理（庚○○部分）、甲○○之會計庚○○、己○○皆由丙○○所經營之昕昌公司支付薪水，故國寶證券公司與隆昌公司關係密切（廖學海部分）各等語，復祇能證明國寶證券公司與甲○○間關係密切，甚至為甲○○支付所僱用員工之薪資，惟該等供述，仍不足供證明丙○○、丁○○、戊○○等人係與甲○○共同經營銀行之收受存款業務。檢察官上訴意旨（二）另執上開供述，指摘原判決違法，自非依據卷內資料而為主張。又對於證人先後歧異之供述，明確敘明採納其中一部分作為判決之基礎時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，毋庸於判決理由內一一敘明。依原判決理由說明，係採納黃碩鵬、己○○、庚○○、辛○○於調查局中機組分別供稱：「七十九年間因股票市場崩盤，甲○○即藉資金虧空為由，宣告解散，結束隆昌公司，然實際仍繼續對外『吸收資金』及提供國寶證券公司客戶從事丙種墊款買責股票等業務，並由我本人及辛○○、己○○、庚○○等人協助處理公司業務，直至八十五年十二月三十日甲○○通知不用上班時，始結束營業」、「甲○○以國寶證券公司董事長女婿及常務董事身份對外向股東、國寶證券公司客戶及其他『不特定對象吸收資金』以從事丙種墊款融資及本身投資股票之用途，渠向金主吸金之利息係按每萬元日息五元計算，丙種融資墊款一般係按每萬元日息七元計算，甲○○招募之金主均將資金匯入台中市三信總社營業部活儲第2109-7辛○○帳戶，再由甲○○開具國寶證券公司業務董事乙○○之台中市第三信用合作社總社甲存第4066-8號帳戶支票予金主，作為借款憑證，並由甲○○背書確認擔保，而金主利息係由甲○○以渠所有之台中市第三信用合作社總社甲存第5707-5帳號支票支付予金主，另甲○○之丙種墊款融資僅提供予國寶證券公司客戶使用，客戶以丙種融資買賣股票，均需在前述李振榮帳戶進出，該帳戶之股票均由甲○○本人控管」（黃碩鵬部分）、「隆昌公司於七十八年間成立，七十九年即歇業，但實際仍由國寶證券公司董事甲○○負責對外吸金」，「辛○○在貴組供述均為實在，前述非法『吸金』，本金償還確係由我開立國寶證券常務董事乙○○台中第三信用合作社總社甲存帳號4066-8支票抵付，利息則開立甲○○……支票抵付」（己○○部分）、「我知道甲○○係作為股票買賣之用途，另有部份資金提供予國寶證券公司作為從事丙種墊款融資之用，惟有關業務均由甲○○自行決定洽辦，我僅依照甲○○之指示，將款項轉入甲○○所使用之人頭戶李振榮……之帳戶內」（庚○○部分）、「我在台中三信總社營業部開立活期帳戶，帳號21094-7，此帳戶係借予國寶證券公司董事長甲 ○○，作為對外『吸金』匯入之專用帳戶」、「其中該帳戶存入明細係甲○○對外『吸金』款項，另支出明細部分係由甲○○及庚○○二人負責提領」、「甲○○對外吸金主要來源係隆昌公司股東、國寶證券客戶、親友及『不特定對象』，吸金利息年利率百分之十八，放款利息原則上百分之二十一，但特殊放款利息均由甲○○等人決定」（辛○○部分）各等語，作為認定事實之基礎，是依原判決此部分理由論斷，本即含有摒棄黃碩鵬、庚○○、己○○、辛○○等人與此部分相異之其他供述之意，雖原判決未說明不採納黃碩鵬等人於原法院更㈠審或原審另所為有利於甲○○供述之理由，惟此乃證據取捨之當然結果，並無理由不備可言。甲○○、乙○○上訴意旨（一）另執此指摘原判決理由不備，殊屬誤會。又依原判決所確認之事實，甲○○係向其岳父丙○○之扶輪社社友、國寶證券公司客戶及經介紹之間接不特定多數人收受款項，並非僅向丙○○之扶輪社社友及國寶證券公司客戶收受款項；則縱令本件存款人中有部分與甲○○有一定之親誼關係，仍無礙於原審所為甲○○、乙○○等人已違反銀行法第二十九條第一項規定之認定。而證人戚正飛、王吳春枝分別證稱：「（問：你何時起將金錢存入隆昌公司﹖）約八十五年四月開始」、「（問：你將錢存入隆昌公司是何人介紹的﹖）因丁○○是衛道中學的校友，伊於八十五年四月間有閒錢，去找丁○○問是否有較高的利息」、「（問：你收幾期利息﹖所收利息是否已與本金相等﹖尚虧多少﹖）八十五年十月份，丁○○有給我五張球員證做為清償，台中國際育樂公司」（戚正飛部分，見偵字第二七九六號卷第一宗第四０一頁）、「（問：你何時起將金錢存入隆昌公司﹖）王瑞拱是我先生，七十九年間存入」、「（問：你將錢存入隆昌公司是何人介紹的﹖）我們做鞋業與丙○○認識，錢都拿到『國寶』給丙○○」（王吳春枝部分，見同上卷第三五三頁），顯均已指明係因丁○○或丙○○介紹而將款項存入，該等證述不但可供作甲○○向渠等收受存款之證據，亦足以證明甲○○係向經由介紹而來之不特定多數人收受存款。另證人張黃掌珠於偵查中係證稱：伊家族五個人共存入八千萬元，是戊○○介紹的，是從八十二年間起存入的，伊不知道有隆昌公司，伊只知道有國寶證券公司，首先是戊○○接手，伊存入戊○○三信的戶頭，後來甲○○也有接洽過，改存入辛○○的戶頭等語（見同上卷第三五七頁），與其在原法院更㈠審供稱：「……開始是開戊○○的票給我，隔一、二禮拜才由陳靜文拿乙○○的支票，換回戊○○的票，後來因為戊○○告訴我就近至甲○○辦公室換票，並改匯款至詹美綾（即辛○○）帳戶」，並無抵觸（即張黃掌珠原先係透過戊○○交付款項予甲○○，祇是交款之初，先取得戊○○之票據作為憑證，隔一、二星期後，再以乙○○名義簽發之支票換回戊○○供作擔保之票據，其後即直接與甲○○接洽存款以取得憑證之事）；況且依憑張黃掌珠上開供述，非但不足以證明張黃掌珠係受讓戊○○對甲○○之借款債權，反足供證明張黃掌珠乃經由介紹始交付款項予甲○○之事實，原判決執張黃掌珠前揭供述，認定甲○○、乙○○係收受不特定人張黃掌珠之存款，與上引卷內筆錄之記載，並無不符。甲○○、乙○○上訴意旨（二）、（七）、丙○○、丁○○上訴意旨（五）分別執此指摘原判決違法，俱非依據卷內資料而為主張。至於原判決理由內雖記載：「顯見甲○○接手隆昌公司，立即辦理歇業，將隆昌公司解散，並清算完結，但於辦理隆昌公司歇業同時，自己個人則利用隆昌公司原有之資源、職員，對外吸金，但對外仍有以隆昌公司名義吸金，始有隆昌公司歇業、解散、清算完結，仍有被害人稱將錢『借』予隆昌公司之情形」、「雖被害人多人或稱係借錢予隆昌公司或稱不知隆昌公司，僅係『借款』供國寶證券公司融資賺取利息」，惟此等「借」或「借款」之敘述，均不過係於判決結果顯無影響之用語有欠周延而已，並非理由矛盾。甲○○、乙○○上訴意旨（三）另以此指摘原判決理由矛盾，自非適法。至於原判決事實認定：「丙○○介紹林國訓、王吳春枝等人將資金借與甲○○賺取利息；丁○○介紹戚正飛、廖昌起將資金借與甲○○賺取利息；戊○○介紹張黃掌珠將資金借與甲○○賺取利息」，雖與該判決其他事實認定及理由說明：「甲○○、乙○○等人對外收受存款，其收受存款之對象為甲○○之岳父丙○○之扶輪社友、國寶證券公司客戶及間接不特定人」、「丙○○、丁○○、戊○○均有介紹他入存入，而幫助甲○○收受存款」，不相一致，惟原判決事實欄此部分用語有欠周延乙事（即將甲○○等人收受林國訓等人經由他人介紹而交付之款項等情，誤載為林國訓等人係經由介紹借款予甲○○等人），尚無從動搖原判決所確認之犯罪事實，既於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。甲○○、乙○○上訴意旨（五）、丙○○、丁○○上訴意旨（四）均另以此等用語微疵，指摘原判決理由矛盾，亦非合法。至於本院九十二年度台上字第七０五一號、第五七八七號、九十五年度台上字第二二六一號等判決所闡敘之意旨，乃分別就「遊說入股」、「以新增股份為由，向多數人收受資金」或「以召募股份收受資金及以多層次傳銷收受款項」等行為，應審酌是否符合銀行法第二十九條之一所稱以收受存款論之要件，與本件情形顯非一致，尚難比附援引。是本院該等判決意旨所論敘者，對甲○○、乙○○等人既非必然有利，原判決就本件可否援引上揭判決意旨為相同論斷乙事，雖未予說明，亦非理由不備。甲○○、乙○○上訴意旨（六）以此指摘原判決違法，殊屬誤會。次查依原判決事實認定及理由說明，丙○○、丁○○、戊○○所為均係「幫助」甲○○等人犯銀行法第一百二十五條第一項之非銀行不得經營收受存款業務罪，其主文諭知亦係如此；則丙○○、丁○○與甲○○等人自無共同經營收受存款業務之犯意聯絡可言。丙○○、丁○○上訴意旨（二）執原審未認定渠等與甲○○究係於何時共同萌生本件違反銀行法之犯意，以及渠等僅係本件違反銀行法行為之幫助犯，而非共同正犯云云，指摘原判決適用法則不當，顯非依據卷內資料而為主張。再查是否併予宣告緩刑，乃事實審法院有權斟酌決定之事項，未宣告緩刑，不生不適用法則之違背法令問題。卷查戊○○前因偽造文書罪，經法院論處罪刑確定之有期徒刑三月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，係於九十三年四月十五日准予易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按（見原審卷第四八頁），則自該罪執行完畢迄本案判決時，顯已逾五年，原判決以戊○○曾受上開罪刑宣告，乃認其不符合宣告緩刑之要件，雖與上引卷內資料不符，惟仍難據此即謂原審未就戊○○併予宣告緩刑，有何不適用法則之違法，此項理由記載之瑕疵，既於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之合法理由。戊○○上訴意旨（三）執此指摘原判決違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。末查原判決並未認定甲○○、乙○○、己○○、庚○○、辛○○等人曾向同為犯罪行為人之己○○、庚○○收受存款，則己○○、庚○○主張渠等亦係存款人等語，縱令屬實，仍無從動搖原判決所確認之犯罪事實，己○○、庚○○、辛○○上訴意旨（二）執杜、施二人曾將款項借予甲○○，原判決亦認定己○○、庚○○係甲○○收受存款之對象等語，指摘原判決不適用法則，自非依據卷內資料而主張。綜上所論，本件檢察官及上訴人等之上訴，均屬違背法律上之程式，俱予駁回。至於公訴意旨認與甲○○、乙○○、丙○○、丁○○違反銀行法部分，有修正前刑法上牽連犯（下稱牽連犯）裁判上一罪關係之違反證券交易法部分，公訴意旨認係違反證券交易法第六十條第一項、第一百七十五條之規定。經查違反證券交易法第六十條第一項、第一百七十五條之罪，其法定本刑為二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百八十萬元以下罰金，屬於刑事訴訟法三百七十六條第一款所列之罪；與之有牽連犯裁判上一罪關係之違反銀行法部分之上訴，既不合法，自無從就上開輕罪部分併為實體上審判，此等部分既經第二審判決，自均不得上訴於第三審法院，檢察官竟就甲○○、乙○○、丙○○、丁○○此等部分提起上訴，並以前揭上訴意旨指摘原判決該部分違背法令，顯非適法，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　十二　月　　三　　日最高法院刑事第七庭審判長法官林　永　茂法官吳　昆　仁法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官林　立　華本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　十二　月　十一　日Ａ

最高法院九十八年度台上字第七三０八號

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