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最高法院九十八年度台上字第七五九五號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七五九五號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一０三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二三六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、告訴人日商玩多點股份有限公司之民國九十一年一月十八日之告訴狀並無該公司或其代表人之簽名或蓋章，本件告訴不合法。㈡、許淑珍、許其忠及本案之告訴代理人，均係告訴人所僱請，與本案之利害關係至鉅，渠等所為之陳述，顯有不可信之情形，不得作為證據。㈢、上訴人於八十七年以後，仍續向鍾金源購買卡匣，鍾金源於原審之證述不實。又案發前，上訴人曾向駿捷（俊傑）公司之張國揚購買正版之卡匣（綠色外殼），並用以出售。上訴人被訴販賣之卡匣，亦係上訴人向張國揚以每盒新台幣（下同）一萬六千元購得；嗣因卡匣畫面有瑕疵，乃寄請正有利公司修理；又因此類卡匣汰換率高，價格隨時間降低，且尚有瑕疵，上訴人乃以相當市價之一萬三千元出賣予許淑珍，並委請正有利公司之張燕如將前開送修之卡匣直接寄送予許淑珍。至於許淑珍何以會收到仿冒之本案黑色卡匣，上訴人不知情。況九十一年十一月四日許淑珍以電話訂購時，上訴人即表明係綠色外殼，若收到有問題請立刻告知。亦即本案卡匣來源正當，上訴人出售之價格亦無異常。而正有利公司係合法之修理卡匣廠商，上訴人將有瑕疵之卡匣送該公司修理，並非不合常情；正有利公司部分更經檢察官為不起訴處分，足見上訴人與該公司並非共犯集團。至於正有利公司何以兩度誤寄黑色卡匣予許淑珍，責不在上訴人。㈣、依告訴代理人提出之二００三年正版卡匣所附之操作說明書，有三份共六張，但僅其中之第一張有鐳射標籤，亦即操作說明書之真偽，並非全以鐳射標籤之有無作為判斷標準。原判決以一卡匣僅有一份操作說明書，即有誤認。且警方在上訴人店內扣得之一份二張操作說明書，係日本原廠多給上訴人的，係真品；而告訴人提出之黑色卡匣二個及操作說明書二份，則均非上訴人所有。㈤、上訴人提出予檢察官之正版卡匣，係案發前上訴人出賣予客戶，其後再向客戶借來給檢察官看。不是事後再提出。㈥、檢察官未傳喚張國揚根究明白，有調查未盡情形等語。 惟查：原判決就上訴人得上訴本院之行使偽造私文書部分，認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，係依憑上訴人坦承於九十一年十一月四日及同年月十三日，以每盒一萬三千元之價格，販售「格鬥天王２００２」遊戲卡匣二盒予許淑珍，並委請張燕如寄送等事實，並審酌證人許淑珍、許其忠、鍾金源、黃家善、謝忠融、羅永川、張銘慶等人於偵、審時之證述、中央標準局（智慧財產局）商標註冊證、照片、許淑珍匯款予上訴人之匯款通知單、入戶電匯回條、快遞托運單、真、偽操作說明書、鑑定報告，以及扣案之仿冒之黑色外殼卡匣等證據資料，為綜合判斷，認定上訴人之犯行堪以認定；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人之辯解及否認犯行各情，逐一指駁、說明：⑴、上訴人所辯以一萬六千元購得正版卡匣，遠低於市價顯不合常情。上訴人出售予許淑珍之卡匣，因價格較低甚多，且與正版卡匣顏色不同，縱係購自張國揚，僅係張國揚是否販賣盜版品之問題，不能為上訴人不知係盜版品之證明。⑵、正版卡匣內含高科技ＩＣ板，我國並無技術或能力可以維修，客戶均交由賣方負責送修；加以卡匣損壞機會很少，上訴人卻不依商場常規送由國內代理商處理，反自己負擔維修費，寄送「正有利」公司修理，並不合常情。況「正有利」公司係合法之維修廠商，抑係仿冒卡匣之製造工廠，亦非無疑。上訴人辯稱其所購係正版綠色卡匣云云，不足採信。⑶、上訴人寄送予許淑珍之仿冒卡匣內所附之操作說明書及警方在上訴人營業所查扣之操作說明書，均無鐳射標籤。若上訴人僅販賣正版卡匣，理應以真正之操作說明書寄送客戶，且不至於在所經營店內有仿品。上訴人所辯正版操作說明書已另給他人云云，更違反常理。上訴人雖事後提出正版卡匣，然任何人均可以合法購得，不能據以證明上訴人未販賣盜版卡匣。至於上訴人未賣盜版卡匣予許其忠，以及警方未於上訴人之營業所扣得盜版卡匣，乃在防免查緝。⑷、本案卡匣價值不菲，「正有利」若係合法修理公司，豈能將客戶送修之真品，任意以黑色外殼安裝，使真變假？該公司先後二次誤寄仿冒卡匣之機率低微，張燕如於偵、審中之證述，不足為有利上訴人之認定。⑸、上訴人所舉證人陳昭仁證述曾向上訴人購買真品；證人林清淵證述：未曾向上訴人購買仿品，上訴人曾表示不能賣仿品；劉珊玟證述：張國揚對其欠款六十萬元，曾通過上訴人帳戶匯還，其不知道是什麼錢各等語，均不足為有利上訴人之認定。⑹、上訴人所提蔡信雄出具之信函，係審判外之陳述，無證據能力。張國揚傳喚無著；且縱予傳喚，仍不能為上訴人不知盜品之證明；上訴人售予許淑珍之卡匣及操作說明書均有問題，已經明確，聲請勘驗操作說明書已無必要等情。從形式上觀察，原判決並無理由矛盾、理由不備、適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形。上訴意旨雖指摘原判決違法。惟按：㈠、告訴人代理人吳文淑律師於九十一年十一月十八日代行本案告訴時，有關告訴得委任代理人代行之刑事訴訟法第二百三十六條之一之規定，雖尚未修正。然刑事訴訟法所稱告訴，係指犯罪被害人或其他有權告訴之人，以被害之事實，報告偵查機關，請求訴追之行為。為保護被害人之利益，實無限定告訴權人本人提出告訴之必要。本件告訴之提出，已附具告訴人日商玩多點股份有限公司之委任狀、告訴狀，其上蓋有印文，除均經大阪法務局所屬公證人山下善三認證外，並經我國駐大阪經濟文化辦事處驗證，此有告訴狀、委任狀可徵（見警卷第二十至三二頁）。受任人吳文淑律師並於九十一年十一月十八日警詢時明白對經營大豐行之上訴人之本件犯行，表示申告之意思（見同上卷第五頁）。應認已有合法之告訴。上訴人以卷內所無之「九十一年一月十八日」告訴狀（見刑事補具上訴理由狀第三頁，或為九十一年十一月十八日之誤）無日商玩多點股份有限公司或其代表人之簽名或蓋章，已有誤會，其認本件告訴不合法，指摘原判決違法，亦非適法之上訴第三審理由。㈡、原判決就許淑珍於檢察官訊問時所為之陳述，已於理由內說明許淑珍於陳述時經依法具結，未有顯不可信情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項傳聞法則之例外規定，得作為證據（見原判決第三頁）。上訴意旨所指許淑珍係徵信社人員、係由告訴人所僱請，於本案有利害關係云云，核係其所為陳述可信性高低，亦即證據證明力之問題，上訴人認許淑珍之上開陳述無證據能力，執以指摘原判決違法，容有誤會。其次，許其忠於第一審經當事人依法定程序詰問，此有筆錄可按（見第一審卷第一二一、一二二頁），且無其他不得作為證據情形。上訴人持相同之理由，認許其忠之陳述不得作為證據，同屬誤會。又有罪判決所用以證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，此項程序上之違誤並不影響於判決結果，即不得指為違法。查告訴代理人於偵查中之陳述及告訴代理人出具之書狀，均係被告以外之人於審判外之陳述。原判決未說明該等陳述何以得為證據之理由，逕引為本件論據，雖有瑕疵。然觀其內容，係有關案發後，告訴代理人據上訴人提供之「俊傑」、「駿捷」公司之地址、電話等信息，前往查訪之經過；或係告訴人於台灣、日本地區銷售之卡匣之顏色之區分、九十一年十月間於日本首次發行時之售價；以及告訴人代理人發現上訴人販賣之卡匣係由正有利公司寄出並提出告訴後，經警方搜索正有利公司，查獲大批仿冒卡匣、ＩＣ零組件及ＩＣ拷貝機等犯罪工具；現場負責人林萬隆、林萬隆妻張燕如等人，均因違反商標法等犯行，被偵查中；查獲現場未發現綠色外殼之遊戲卡匣等事實（見原判決第五頁第三行以下、第六頁第三行以下、第七頁第十行以下）。上訴人於偵、審中並不否認上情，且以上內容與上訴人販賣之卡匣是否為仿品，或無直接關連，或非原判決據以認定上訴人有本件犯行之唯一證據，縱除去該等證據，並不影響於判決之結果。原判決此部分採證上之瑕疵，自不得指為判決違法，上訴人執以指摘，難謂係適法之上訴第三審之理由。㈢、原判決雖引據證人鍾金源於原審證述：「駿捷企業社」係我所設立，但八十七年即停業，我有介紹張國揚賣東西予被告（上訴人），張國揚曾向我說他有賣一批貨品給被告（上訴人），但不是「格鬥天王２００２」，我不清楚是什麼貨品等語（見原判決第五頁第十八行以下）。上訴意旨並以前開情詞指摘鍾金源證述不實。然上訴人販賣予許淑珍之本件卡匣並非真品，事證已明；卡匣之來源如何，實無礙於犯罪事實之認定，鍾金源所述縱有不實，亦不影響於判決本旨，亦不能指為違法。其餘上訴意旨，或僅為事實之爭執，未依卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或係就原判決已明白指駁之陳詞再事爭辯，或就同一證據資料為相異之評價，均難認符合首揭法定之第三審上訴要件，非合法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人對重罪之行使偽造私文書部分所提起之第三審上訴，既不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之輕罪即違反商標法及著作權法部分，亦無從併予實體上審判，亦應從程序上予以駁回，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　 十二 　月　 十七 　日最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳　正　庸 法官 林　秀　夫 法官 宋　　　祺 法官 陳　祐　治 法官 林　瑞　斌 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　 十二 　月　二十一　日Q