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最高法院九十八年度台上字第七七一八號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七七一八號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　洪貴參律師 被　　　告　乙○○ 上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月五日第二審判決（九十七年度上訴字第三四三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一０六四四、一五四二八、一七四一五、一八三四六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○就「圖利特定廠商為台糖公司產品總經銷商」被訴公務員圖利部分撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷（即甲○○就「圖利特定廠商為台糖公司產品總經銷商」被訴公務員圖利）部分： 本件原判決維持第一審關於被告甲○○就「圖利特定廠商為台糖公司產品總經銷商」被訴公務員圖利（即起訴書犯罪事實欄一之㈢所示之甲○○公務員圖利）部分諭知免訴之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，固非無見。 惟查：原判決初以甲○○自民國九十二年十二月三十日起至九十三年六月三十日止，擔任台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）董事長，為公營事業之員工，在刑法及貪污治罪條例於九十五年七月一日修正施行後，雖非屬修正後刑法第十條第二項所規定之「身分公務員」或「受託公務員」，但台糖公司生物科技事業部（下稱生技事業部）所生產之草本類美容保養品「詩丹雅蘭」（下稱「詩丹雅蘭」產品），在市場上並非居於獨占或類似獨占之地位，則台糖公司銷售該產品所從事之事務，自非公共事務，且生技事業部在辦理「詩丹雅蘭」產品總經銷商徵選之事務時，係依該公司祕書處法務事務組所簽之意見，決定不依政府採購法所規定之公開程序進行徵選，而逕以電子郵件徵詢多家廠商參加總經銷商徵選等理由，說明台糖公司前開產品總經銷商之徵選，係屬該公司本於私經濟作用所為之私法行為，與國家權力作用無關，縱甲○○有辦理該項事務，亦非屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所稱之「公共事務」，其就此部分事務之處理，自非屬公務員（見原判決第四十二頁第四行至第七行、第四十三頁第十八行至第四十四頁第四行）。然嗣則以依卷附生技事業部電傳用紙、電子郵件列印資料所載，生技事業部於徵詢包括耐斯企業集團、聯安生物科技股份有限公司、康柏科技股份有限公司、菁樺化妝品有限公司、麗生生物科技股份有限公司、泛豐企業有限公司等廠商，有無經銷「詩丹雅蘭」產品之意願時，所提出之合約草案，已包括台糖公司將投資新台幣（下同）三千萬元於廣宣媒體，俾建立知名度及該公司將保留自有通路等條件，於其正式契約中，又增列銷售獎勵金，顯見台糖公司並非單純出售「詩丹雅蘭」產品予經銷商，其仍保有一定之權利及義務，該公司與總經銷商間，非僅係單純之買賣關係，應屬政府採購法第二條、第七條第三項所規定之勞務委任，但因生技事業部於九十二年九月間簽辦「詩丹雅蘭」產品總經銷商之徵選時，已參酌該公司法律事務組之意見，決定不依政府採購法之規定辦理徵選，該法律事務組其後於相關之簽呈內復未再表示意見，則甲○○嗣於就任台糖公司董事長後，未適用政府採購法，仍依前述原則繼續處理有關「詩丹雅蘭」產品總經銷商徵選之事宜，難認係故意規避政府採購法之適用等理由，據謂依信賴保護原則之法理，自不能因嗣後解釋之不同，即認定前開徵選程序應適用政府採購法，使當時認屬私經濟作用之買賣行為，變為與國家權力作用有關之公共事務，並使不具公務員身分之人員，變為公務員（見原判決第四十四頁第十六行至第二十七行、第四十五頁第七行至第十七行）。其對生技事業部辦理「詩丹雅蘭」產品總經銷商之徵選事務，究屬與國家權力作用無關而係本於私經濟作用所為之買賣私法行為，抑為政府採購法第二條、第七條第三項所規定而有公權力介入性質之勞務委任，前後理由之敘述已相矛盾。又其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員，亦屬刑法所稱之公務員，九十五年七月一日修正施行之刑法第十條第二項第一款後段定有明文；另依該條文之修正理由記載，公營事業之承辦、監辦採購等人員，係屬前開條款所稱之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限人員。原判決已認定甲○○係台糖公司董事長，為公營事業之員工，雖非台糖公司採購案之承辦、監辦人員，然依政府採購法第二十二條（同條第一項第十六款除外）、政府採購法施行細則第二十三條之一、中央機關未達公告金額採購招標辦法第二條等規定，有決定是否採限制性招標之決策權限，縱該公司採購案之內容僅涉及私經濟行為，然因公權力介入甚深，甲○○就此公共事務既負有決策權限，自屬修正後刑法第十條第二項第一款後段規定之「授權公務員」（見原判決第四十二頁第十四行至第二十二行）。倘若無訛，甲○○究否屬於前開條文所稱之「授權公務員」，似視其所從事者是否為「公共事務」而定，原判決卻以甲○○在就任台糖公司董事長之前，生技事業部已參酌法律事務組之意見，決定不依政府採購法規定徵選「詩丹雅蘭」產品之總經銷商，甲○○祇係依該項原則繼續辦理，難認其係故意規避政府採購法之適用等理由，論述甲○○非屬修正後刑法第十條第二項第一款後段之「授權公務員」，其此被訴公務員圖利部分，於為裁判時既已無處罰明文，應屬犯罪後之法律已廢止其刑罰，第一審依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定諭知甲○○此部分免訴之判決，核無違誤云云（見原判決第四十六頁第十行至第二十三行）。其所為之前揭論斷，於法尚難謂合。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分違法，非無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。甲○○就起訴書犯罪事實欄一之㈢所示被訴觸犯刑法第三百四十二條之背信罪嫌部分，與其前開被訴公務員圖利罪嫌部分，有無裁判上一罪關係及其事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，基於審判不可分之原則，併予發回。 二、駁回部分： ㈠、甲○○就「以限期完成蘭花咖啡館金山店與建國店為由，規避政府採購法，分批辦理公告金額以上之採購」被訴公務員圖利（即起訴書犯罪事實欄一之㈠所示之公務員圖利）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官對此部分上訴意旨略稱：原判決理由說明無法因部屬嗣後為達目的而以分批採購方式執行，即認甲○○自始有規避政府採購法而有違背法令之行為。但證人陳民澤於九十五年五月十八日偵查中曾證稱：「（她《指謝素貞》是表示說當眾拍桌子罵她，表示說不需要按照政府採購法，有事他《指甲○○》負責？）這好像有，就說他會承擔所有的責任」、「（不是很和緩喔？）對，不是和緩講。龔說東西要配合，展店要快，不要用公務員心態，搬政府採購法的法規來做事。他有罵她」等語，顯見甲○○曾對台糖咖啡館金山店工程之承辦人員拍桌怒斥，並表示不需要按照政府採購法，衡情甲○○應知所為與政府採購法有違，否則何須聲稱會承擔所有責任，上開不利於甲○○之證詞未見原審調查及說明，自嫌調查未盡（其餘上訴意旨二、三、四係對不得上訴第三審之背信罪部分為指摘）云云。 惟查原判決以此部分公訴意旨略稱：甲○○係台糖公司前董事長，於九十三年二月間決定設立「台糖蘭花生活咖啡館」（下稱台糖咖啡館），並由該公司組成專案小組推動各項籌備工作，竟基於圖利特定廠商之概括犯意，限專案小組在同年三月五日前設立台糖咖啡館金山店，在籌設之初，台糖公司台北營業所企劃組承辦人黃桂秋向台糖咖啡館籌備處主任謝素貞提出工程總預算約四百萬元，謝素貞與黃桂秋乃於甲○○主持之籌備會議中，以預算金額超出議價標準，建議依政府採購法辦理公開招標，則甲○○應明知該採購案預算達公告金額以上，須公開招標，即使採限制性招標，亦應得主管機關經濟部之同意，卻故意違背政府採購法第十四條規定，指示將該工程交由完美主義設計工程公司（下稱完美公司）承作，並以限期完工為由，於簽呈上批准採限制性招標方式，將該工程分割招標，又未經報請經濟部同意，即將總價四百萬元之工程，分成二十八件採購案，使每件工程款不超過一百萬元，除由完美公司以九十五萬元議價承作其中一件工程外，其餘各件工程復交由完美公司，以總價三百七十五萬四千六百三十三元與各小包商議價、發包。使完美公司於該金山店工程完工後，共獲利二百零三萬一千六百十元。嗣甲○○復於同年三月間繼續前揭犯意，限專案小組於同年五月底完成「台糖建國大樓修繕改建工程」（內含台糖咖啡館「建國店」）之發包，並指示比照前開金山店，交由完美公司設計、監造及規劃，該工程承辦人黃德雄即依完美公司所編製之預算書，於同年三月三十一擬具簽呈，估列工程總價為九百五十萬元，並表示為使工程能如期完工，擬採限制性招標方式辦理議價，且將該工程分割為十四件採購案，甲○○則於同年四月二日核定，除將該工程之設計、監造交由完美公司以七十萬九千零三十三元議價承作外，餘則交由完美公司逕洽下包廠商辦理，再提供報價資料予黃德雄辦理形式上之議價事宜，而以總價八百二十五萬五千一百八十五元完成發包作業。完美公司於該工程完工後，計獲利五十九萬七千一百四十一元，因認甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪嫌云云。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於甲○○犯罪事實認定之證據，其此部分罪嫌尚屬不能證明，因而維持第一審諭知甲○○此部分無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，已詳敘其無從就此部分為甲○○有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：依卷附筆錄所載，證人李曉姝於偵查中已證稱：「（本案為何交完美公司？）是我們幕僚長陳民澤開會時說金山店很趕，要一個月內完工，要我幫他推薦幾個廠商，我想我與蔡倍福較熟，所以叫完美公司來做」、「（龔《照勝》有提到找哪個廠商？）沒有，金山店是我推薦完美公司……」（見他字第二八八號卷第一七七頁、第一七八頁），證人謝素貞亦陳稱：「（金山蘭花咖啡館為何要分二十八項，而沒有依政府採購法？）……是幕僚團隊的幕僚林志祥出點子把他分散……」、「……（九十三年）二月間龔（照勝）宣布三月五日要開幕……二月底龔（照勝）還問我來得及嗎，當時已經發包出去了，我們有跟幕僚長陳民澤反應有政府採購法的問題，林志祥就出點子……」、「（開會時講到政府採購法，龔《照勝》對你發飆？）時間我記得是在金山店開幕後，是檢討會議，龔（照勝）有指示要在全省開十家，我就報告說這次因開幕時間緊迫用限制性招標，以後這十家店要展店，最好用公開招標……」、「……裝修時發現我們的預算是四百萬元，當時政府採購法剛開始（施行），要上網公告等標期要二週，二週後就來不及了，其中有一個林志祥幕僚出點子，說分包出去，拆包，就把四百萬元，後來三百七十五萬元決標分成二十八個小標來標，這樣比較快，有的就可以用議價的，很快把它決定好後，立即就作……就由台北營業所的經理直接核定、核標、決標、核定底價……林志祥出點子，最後是陳民澤作最後的決定」、「他（指甲○○）沒有要特定廠商，也沒有跟我提過要特定廠商……」、「（……預算的擬定，限制性招標的討論，這個甲○○有參加嗎？）討論他當然不會參加……」（見同上他字卷第八十七頁、第八十八頁；第一審卷第二宗第一０四頁、第一０五頁、第一一七頁、第一一九頁），證人林志祥並證陳：「一般的討論甲○○不會跟我一起討論……」（見第一審卷第二宗第八十二頁）。另卷附甲○○所核章之台糖公司商業行銷事業部商品研發組九十三年二月十一日簽呈係記載：「為推廣本公司『台糖蝴蝶蘭』，經奉鈞長指示於台北市（原蜜鄰金山店）設立『蝴蝶蘭主題咖啡館』，展店籌備事宜交由本部負責統籌處理，本案擬訂於今年三月五日開幕，館內室內佈置將委請量販事業部李曉姝小姐設計規劃，店內工程將以自辦工程方式進行，有關展店工程所需設備、勞務、材料採購等，由於時間緊迫且各項採購預估金額皆於公告金額以下，擬分別採限制性招標」等語，該簽呈並已會該公司會計組、法律事務組等單位，各該幕僚單位亦均未表示不同意見（見偵字第一０六四四號卷第二一六頁）。原判決依上開證據，論斷台糖咖啡館金山店籌備成員於開會時，討論到如何能使該店如期在九十三年三月五日營運時，係由陳民澤指示李曉姝推薦廠商，林志祥則提出以分包方式處理，俾省下依政府採購法規定須上網公告之時程，最後即由陳民澤決定以此方式進行，甲○○於該事項討論過程中並未參與，林志祥復未曾向甲○○提及此舉將違反政府採購法，謝素貞則係在金山店開幕後之檢討會上，始向甲○○提及以後工程招標不能再違反政府採購法而遭指責，參酌該工程承辦單位已在前開簽呈上敘明應採行限制性招標之原因，會計及法律事務組等專業幕僚單位又均未表示不同意見，自不得憑此遽認其有何不法之意圖，更無因部屬嗣為達目的而以分批採購方式執行，即認甲○○自始有規避政府採購法，而有違背法令以牟取自己或他人不法利益之犯行。所為論斷經參酌卷內相關證據，與經驗法則及論理法則尚無違背。檢察官上訴意旨所指陳民澤證述謝素貞表示甲○○如何對之怒斥云云，乃屬傳聞供述，而原判決已直接引用謝素貞之證詞，說明謝素貞嗣後於檢討會上雖曾遭甲○○指責，仍不足以證明甲○○自始即有此部分公務員圖利之犯意，況檢察官於辯論終結前，並未請求再傳訊謝素貞，是原審就檢察官此部分上訴意旨所指陳民澤之陳述內容，未再調查或說明不予採納之理由，稍欠週延，但於判決結果顯然無影響，自不得資為第三審上訴之適法理由。檢察官此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。 ㈡、甲○○就「以限期完成台糖公司蘭花咖啡館金山店與建國店為由，規避政府採購法，分批辦理公告金額以上之採購」，造成台糖公司營業虧損而被訴背信，及其就「違背任用程序，聘僱凌美珍」，以圖利凌美珍，並致生損害於台糖公司，而被訴公務員圖利及背信，暨乙○○就「圖利特定廠商為台糖公司產品總經銷商」，以圖利百萬網數位國際股份有限公司（下稱百萬網公司），並致生損害於台糖公司，而被訴公務員圖利及背信（即起訴書犯罪事實欄一之㈠所示之甲○○背信、一之㈡所示之甲○○公務員圖利及背信及一之㈢所示之乙○○公務員圖利及背信）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官對原判決不服，提起第三審上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴（亦即起訴書犯罪事實欄一之㈠所示之甲○○背信、一之㈡所示之甲○○公務員圖利及背信暨一之㈢所示之乙○○公務員圖利部分，亦視為已上訴）。惟查：⑴、刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件甲○○就「以限期完成台糖公司蘭花咖啡館金山店與建國店為由，規避政府採購法，分批辦理公告金額以上之採購」，造成台糖公司營業虧損，及其就「違背任用程序，聘僱凌美珍」，致生損害於台糖公司，暨乙○○就「圖利特定廠商為台糖公司產品總經銷商」，致生損害於台糖公司等被訴背信部分。檢察官係依刑法第三百四十二條之罪嫌提起公訴，其上訴意旨復未爭執此部分罪名，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶對上開各該部分提起上訴，顯為法所不許。⑵、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件檢察官不服原判決，於九十八年三月三十日提起上訴，但關於甲○○就「違背任用程序，聘僱凌美珍」，以圖利凌美珍，及乙○○就「圖利特定廠商為台糖公司產品總經銷商」，以圖利百萬網公司，而均被訴公務員圖利部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴亦非合法。檢察官此部分之上訴並應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　 十二 　月　二十四　日最高法院刑事第六庭 審判長法官 陳　世　雄 法官 魏　新　和 法官 吳　信　銘 法官 徐　文　亮 法官 李　英　勇 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　 十二 　月　二十九　日Ｑ